臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第182號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 梅德瑾
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第24226 號），本院判決如下：
主 文
梅德瑾連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，合計毛重參點玖陸柒公克，不含標籤紙陸張）沒收銷燬之；NOKIA 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟貳佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案門號0000000000號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、梅德瑾明知甲基安非他命（Methamphetamine ）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不 得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之概括犯意，連續為下列行為：
㈠自民國93年12月起至94年5 月29日止，以1 個月2 次之頻率 ，由倪智勇以其申租使用之門號0000000000號行動電話與梅 德瑾所持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話聯 絡，向梅德瑾表示欲購買甲基安非他命，經梅德瑾應允後， 倪智勇即前往梅德瑾位於桃園縣中壢市○○路1 號102 室租 屋處或桃園縣中壢市某處，由倪智勇以每公克新臺幣（下同 ）1,000 元之價格向梅德瑾購買甲基安非他命，期間梅德瑾 共計販賣甲基安非他命予倪智勇12次，所得金額合計12,000 元。
㈡自94年年初起至同年4 月間，由彭明川以其所使用之門號00 00000000號行動電話與梅德瑾所持用之門號0000000000號行 動電話，向梅德瑾表示欲購買甲基安非他命，經梅德瑾應允 後，2 人即相約至桃園縣中壢市中原大學附近之OK便利商店 見面，彭明川以每0.5 公克1,000 元之價格向梅德瑾購買甲 基安非他命，期間梅德瑾共計販賣甲基安非他命予彭明川10 次（每次交易金額為3,000 元計1 次、交易金額為2,000 元 計2 次、交易金額為1,000 元計7 次），所得金額合計14,0 00元。
㈢於94年4 月25日晚間8 時56分許，鍾成旺以所持用之門號00 00000000號行動電話，與梅德瑾所持用之門號0000000000號 行動電話聯絡後，即於同日（25日）晚間9 時許，前往桃園
縣中壢市中壢火車站附近某處見面，鍾成旺以200 元之價格 向梅德瑾購買甲基安非他命1 次。
二、嗣於94年5 月11日10時30分許，為警持搜索票至梅德瑾位於 桃園縣中壢市○○路1 號102 室租屋處搜索，扣得梅德瑾所 有與本案有關之甲基安非他命6 包（含包裝袋6 個，合計毛 重3.967 公克）與本案無關之白色粉末3 包【其中1 包白粉 （即法務部調查局編號為NO.1之部分），經送驗結果，含第 一級毒品海洛因成分，另2 包白粉（即法務部調查局編號為 NO.2-NO.3 之部分），均未發現含法定毒品成分】、甲基安 非他命吸食器1 組、削尖吸管1 支、分裝袋2 小包，及梅德 瑾所有供本案販賣甲基安非他命所用之NOKIA 廠牌行動電話 1 支（內含0000000000號門號SIM 卡1 張）。三、案經臺灣高等法院函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人 以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。 又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此， 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣 之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗 其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有 無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保 育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務 部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應 刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題 第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行 之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果 之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律 問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託
鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機 關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定 業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所 定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之毒品，經由 查獲之桃園縣政府警察局中壢分局送請轄區檢察署檢察長事 前概括選任之鑑定機關即法務部調查局鑑定，而經法務部調 查局出具該局94年5 月11日調科壹字第080009509 號鑑驗書 1 份，自應認具有證據能力而得為本件之證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有 明文。經查：
㈠證人彭明川及鍾成旺於警詢及偵查中之證述，固屬傳聞證據 ，惟檢察官、被告梅德瑾及其所指定之辯護人就前揭審判外 陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料 製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。
㈡至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政 府警察局中壢分局搜索/ 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號 0000000000號行動電話聯絡簿名冊、門號0000000000號、門 號0000000000號、門號0000000000號行動電話通話譯文、本 院95年11月10日勘驗筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局94 年11月9 日管檢字第0940012482號檢驗成績書、法務部調查 局94年5 月11日調科壹字第080009509 號鑑驗書及99年度重 上更㈠字第7 號判決書各1 份等文書證據及物證），並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告梅德瑾 及其指定之辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據 能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證 據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證 事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定 ，自得為證據。
三、卷附查獲刑案現場照片及扣案毒品照片，係傳達照相當時現 場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上 的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並 不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤， 是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦 別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察 官、被告梅德瑾及其指定辯護人同意做為證據，是前開照片 實具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實部分：
訊據被告梅德瑾固坦承其有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命予鍾成旺，惟矢口否認其有何販賣第二級甲基安非他命 予倪智勇、彭明川及鍾成旺之犯行，辯稱：①倪智勇是伊男 友之小弟，伊有跟倪智勇一起用，沒有賣，是伊男友叫伊給 倪智勇毒品，伊就給，扣案之門號0000000000號行動電話伊 才用1 個月而已，伊只有給倪智勇東西，沒有拿錢；②伊跟 彭明川不熟，伊是認識彭明川之太太，伊勒戒出來後，彭明 川夫妻有請伊施用，所以他們打電話說要買時，伊有說伊沒 有門路，就請他們用一點，伊沒有賣毒品給彭明川；③伊都 是交一點點給鍾成旺，約給他施用一次的量，鍾成旺給伊的 200 元是欠款云云。被告指定之辯護人亦為被告辯稱：本案 固然有倪智勇、彭明川審訊證述不利被告，惟渠等均承認所 謂交易之際沒有第三人在場，且監聽內容尚難判別嗣後有無 成交，故被告是否確有販賣甲基安非他命予前開2 人尚難論 定，至鍾成旺部分，鍾成旺坦承只交給被告200 元，應與常 見交易習慣不同，被告辯稱該200 元係欠款，且經歷次審訊 尚無其他審級法院認定此點涉及販賣，故請就此部分認為轉 讓事實來認定云云。惟查：
㈠證人倪智勇於本院審理時結證稱：伊自94年1 月起至同年5 月間開始向被告梅德瑾購買甲基安非他命，伊有時直接過去 被告梅德瑾之租屋處購買，有時會以其所有之門號00000000 00號行動電話與被告梅德瑾聯絡，確認被告梅德瑾有無安非 他命，再相約至桃園縣中壢市某處交易。每次交易價格為每 公克1,000 元，伊每月約向被告梅德瑾購買2 次，共向被告 梅德瑾購買12,000元，伊從梅德瑾處取得甲基安非他命要給 錢，伊每次給梅德瑾之金額同之前審理程序所述等語（參見 本院94年度訴字第1779號卷㈠第278 頁至第279 頁；本院10 0 年度訴字第182 號卷第20頁反面）；證人彭明川於偵查及 本院審理時結證稱：伊約自94年年初至同年4 月間，陸續向 被告梅德瑾購買甲基安非他命，伊是以其所有門號00000000
00號行動電話撥打被告梅德瑾所使用門號0000000000號、00 00000000號行動電話與被告梅德瑾聯絡購買甲基安非他命事 宜，於電話中會約定在桃園縣中壢市中原大學附近之OK便利 商店交易，伊會交付現金予被告梅德瑾，被告梅德瑾則會交 付甲基安非他命予伊，伊以每0.5 公克1,000 元之價格向被 告梅德瑾購買甲基安非他命，前開期間伊共向被告梅德瑾購 買10次左右安非他命，其中1 次係於94年4 月26日購買3,00 0 元，另2 次購買金額為2,000 元，其餘購買金額為1,000 元等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24226 號卷第66頁；上開本院94年度訴字卷㈡第277 頁至第284 頁 ；上開本院100 年度訴字卷第21頁反面至第22頁）；證人鍾 成旺於偵查及本院審理時結證稱：伊跟梅德瑾拿過3 次甲基 安非他命，最後一次梅德瑾有跟他收200 元，提示之94年4 月25日下午8 時56分之通聯紀錄即是伊與梅德瑾聯絡拿甲基 安非他命，伊拿的時候本來要買500 元，結果梅德瑾給伊20 0 元的量，伊就給她200 元，200 元的量，大口來說就是一 口，94年5 月25日當天就是伊說交200 元給梅德瑾買甲基安 非他命，梅德瑾交付甲基安非他命給伊的那次。94年4 月25 日那次，拿500 元的甲基安非他命，梅德瑾叫伊去買3 包香 煙給伊，就給伊200 元的量等語（參見上開99年度偵卷第38 頁至第39頁；上開本院94年度訴字卷㈡第289 頁至第295 頁 ），故證人倪智勇、彭明川及鍾成旺均明確證述被告梅德瑾 確有販賣第二級毒品甲基安非他命予渠等之事實。況證人倪 志勇於本院為證時，原證述其未曾向被告梅德瑾購買海洛因 、甲基安非他命，嗣公訴人提示其與被告梅德瑾間通聯記錄 後，始吐露該通聯乃其與被告梅德瑾談論交易毒品之事，且 其確有向被告梅德瑾購買毒品，顯見證人倪智勇原有迴護被 告梅德瑾之意，係眼見其與被告梅德瑾所為之通聯內容已遭 揭露，無計推諉之下，始為前開證述內容。另證人鍾成旺原 亦供稱被告梅德瑾是請伊吸食，然於公訴人提示其與被告梅 德瑾之通聯記錄後，始吐露該通聯乃其與被告梅德瑾談論交 易毒品之事，且該次其有交付200 元予被告梅德瑾，復於檢 察官再度訊問時供陳其於該次是購買200 元的量，並購買3 條香菸給被告梅德瑾，顯見證人鍾成旺原亦有迴護被告梅德 瑾之意，亦係因其與被告梅德瑾所為之通聯內容已遭揭露， 始為前開證述內容，此情益可排除渠等設詞誣陷被告梅德瑾 之可能。再者，證人倪智勇自承其施用海洛因及甲基安非他 命2 種毒品，且被告梅德瑾為警查獲時亦搜得海洛因及甲基 安非他命，苟其確有意誣攀被告梅德瑾，大可指述其所施用 之海洛因及甲基安非他命均來自被告梅德瑾，何須特意區別
其向被告梅德瑾所購買者僅有甲基安非他命。故證人倪智勇 、彭明川及鍾成旺並無誣陷被告梅德瑾之情形，渠等前開證 述內容當屬信實。
㈡再被告梅德瑾於本院審理時供陳：①倪智勇是伊男友小弟， 都是一起用的，伊男友叫伊給倪智勇，伊就給云云；②伊確 有交付甲基安非他命予彭明川，但伊並未向彭明川收取金錢 ，94年4 月26日伊所使用之門號0000000000號行動電話確有 與門號0000000000號行動電話通話，前開通話通聯記錄譯文 中所稱3 張係指3,000 元，當日彭明川及其妻、子有前來找 伊，渠等約在OK便利商店見面，當日伊有交付一些甲基安非 他命予彭明川，後來彭明川等人即離去，彭明川並未交付金 錢予伊，伊並無販賣，伊交付甲基安非他命予彭明川僅係避 免渠等再打電話予伊云云；③因為鍾成旺在伊生產時載伊去 醫院，所以伊不會跟鍾成旺收錢，但鍾成旺都會說到要拿多 少錢的量云云；④伊當時經濟來源是伊男朋友即倪智勇之大 哥，伊沒有獨立經濟來源，因為倪智勇他們只是在伊施用時 輪流施用伊的，所以不會用伊太多毒品，伊轉讓給倪智勇1 、2 次，轉讓鍾成旺1 次，轉讓給彭明川太太1 次云云（參 見上開本院94年度訴字卷㈠第279 頁、同卷㈡第284 頁至第 285 頁、同卷㈡第294 頁至第295 頁；本院100 年度審訴第 261 號卷第21頁正、反面；上開本院100 年度訴字卷第24頁 ），然依被告梅德瑾前於本院審理時自承：自93年下半年至 94年4 月初時，因伊當時沒有錢，故會故意問案外人徐阿坤 有無東西，若徐阿坤回答沒有，伊就會說伊可以介紹很便宜 的給他，若徐阿坤說有，伊就說伊想要去徐阿坤家，伊是想 碰運氣看是否有免費之毒品安非他命得以施用等語（參見上 開本院94年度訴字卷㈠第150 頁至第159 頁），足徵被告梅 德瑾於斯時經濟狀況不佳，全然依靠其男友養她，故須如此 大費周章始能取得免費之甲基安非他命供己施用，殊難想像 其於甲基安非他命對其而言十足珍貴之際，願意無端交付甲 基安非他命予倪智勇、彭明川之妻及鍾成旺施用，故被告梅 德瑾辯稱其係無償交付甲基安非他命予倪智勇、彭明川之妻 及鍾成旺一節，即有違情理，要難採信。
㈢金門縣警察局刑事警察隊現譯臺譯文中94年4 月26日通訊監 察譯文及94年4 月24日至25日通訊監察譯文內容顯示： ⒈被告梅德瑾使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 所示，證人倪智勇以門號0000000000號行動電話撥打被告梅 德瑾門號0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間 確有如下之對話（以下通話內容詳參臺灣桃園地方法院檢察 署94年度偵字第8886號卷第50頁）：94年4 月26日21時45分
（Ａ：被告梅德瑾；Ｂ：證人倪智勇）
A ：我這邊暫時沒有
東西，你不要那麼早過來，出完了，進到東西我再打給你。 B ：好。
⒉被告梅德瑾使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 所示，證人彭明川以門號0000000000號行動電話撥打被告梅 德瑾門號0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間 確有如下之對話（以下通話內容詳參上開94年度偵卷第49頁 ）：94年4 月26日21時11分（Ａ：證人彭明川；Ｂ：被告梅 德瑾）
A ：梅姐，我到OK便利店了，3 張。
B ：3 張，好。
⒊被告梅德瑾使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 所示，證人鍾成旺以門號0000000000號行動電話撥打被告梅 德瑾門號0000000000號行動電話與被告梅德瑾連絡，二人間 確有如下之對話（以下通話內容詳參上開94年度偵卷第46頁 ）：94年4 月25日20時56分（Ａ：證人鍾成旺；Ｂ：證人梅 德瑾）
A ：梅姐，阿旺，500 ，我到的時候打給你。 B ：好。
由上開通聯內容可知，證人倪智勇、彭明川及鍾成旺確實均 以所持用之電話與被告梅德瑾聯絡購買毒品乙事，而無論是 上開通聯譯文抑或證人倪智勇、彭明川於本院之證述，均顯 示證人倪智勇及彭明川是直接向被告梅德瑾表明欲拿取多少 錢之毒品，若如被告梅德瑾所言，係由被告梅德瑾於自己施 用時無償提供渠等使用，渠等實無特地以電話聯絡被告梅德 瑾並表明所欲拿取之毒品價格。另施用毒品者於提藥或經濟 拮据之際，以少量金錢購買少量之毒品，並無悖於常情之處 ，況本案證人鍾成旺於本院審理時結證稱200 元的量，大口 來講就是一口等語（參見上開94年度訴字卷㈡第291 頁）， 益徵證人鍾成旺於該次所拿取之毒品數量與其所交付之價金 ，並無顯不相當之處。至販賣毒品者何以願意與購毒者成立 價金較低之交易，實乃賣毒者於考量其成本、風險後所為之 決定，實非本院得以介入置喙之處。
㈣綜前所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人倪智勇 、彭明川及鍾成旺乙情，除據證人倪智勇、彭明川及鍾成旺 於偵查及本院審理時結證明確外，亦有上開通聯譯文在卷可 佐，另證人鍾成旺證述被告梅德瑾最後一次交易有收取200 元價金部分，亦賦予被告梅德瑾當場對質詰問之機會，被告 梅德瑾及其指定辯護人於言詞辯論終結前均未為對其所為之
陳述表示不具證據能力，已如前述，本院自得將證人鍾成旺 所為之證述採為證據，並依其證述之內容加以判斷，附此敘 明。故本案被告梅德瑾確有販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人倪志勇、彭明川及鍾成旺之事證明確，被告上開辯稱實 屬卸責之詞，不足採信。本案事證已經明確，被告犯行洵堪 認定。
二、新舊法比較：
被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布 ，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規 定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及 既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予 辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資 參照），經查：
㈠修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新 從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ㈡修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 一元以上」不同。又刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經 修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應 配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數 額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ， 並規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26 日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金型之最高數額，於 上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定
罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條 第5 款規定，較有利於被告。
㈢修正前刑法第56條規定，連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論，但得加重其刑至2 分之1 。惟修正後刑法亦刪除連 續犯之規定，亦即如有修正前連續犯之行為者，應併合處罰 。故以修正前之規定較有利於被告。
㈣刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為 15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期 徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第 2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、修正後刑法第65 條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有 期徒刑」，修正後之規定，刪除死刑減輕得減至有期徒刑之 規定，並提高無期徒刑減輕幅度，由原7 年以上有期徒刑， 改為20年以下，15年以上有期徒刑，比較結果，修正後刑法 並非較有利於被告。
㈤經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則 ，自應適用被告梅德瑾行為時即修正前之法律。三、論罪科刑：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條及第17條業於98年 5 月20日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應 依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被 告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，另同條例第17條 增訂第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，又本案被告雖自白其有轉讓禁藥予證人 鍾成旺，惟矢口否認其涉有販賣第二級毒品予證人倪智勇、 彭明川及鍾成旺之犯行，自無上開條例第17條第2 項之適用 ，參以毒品危害防制條例第4 條第2 項修正後，得併科之罰 金刑有所提高，是經綜合比較之結果，應以修正前之規定對 被告較為有利。故本案被告所犯販賣第二級毒品之犯行，應 適用修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡本案雖無積極證據可資證明被告梅德瑾販入毒品之價格，且 因被告梅德瑾否認有販賣毒品予倪智勇、彭明川及鍾成旺， 致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品
係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能 因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購 買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自 可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非 別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未 牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過 坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再 參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴 予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告梅德瑾販賣毒 品予倪智勇、彭明川及鍾成旺，必有差價利益，而有從中牟 利之營利意圖。故核被告梅德瑾所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告 梅德瑾係無償轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命予證人鍾 成旺，而認被告梅德瑾就此部分應構成藥事法第83第1 項之 轉讓禁藥罪，惟此似有未洽，已如前述，然因社會基礎事實 同一，復經本院告知被告梅德瑾變更後之法條，以利其防禦 ，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理之。本案被 告梅德瑾於販賣前後持有第二級毒品之甲基安非他命之低度 行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。其先後多次販 賣甲基安非他命之犯行，犯罪時間緊接，所犯構成要件相同 ，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第 56條連續犯之規定論以一罪，除其中無期徒刑部分不得加重 外，餘均加重其刑。審酌被告梅德瑾為圖私利販賣甲基安非 他命，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非 是，及其販賣期間歷時數月，販賣對象有三，販賣次數多達 23次，所生危害不輕，及被告梅德瑾之犯罪動機、手段、犯 罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財
產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查 被告①於上揭時地販賣12次第二級毒品甲基安非他命予證人 倪智勇之所得1 萬2,000 元【計算式：1,000 元×12次＝1 萬2,000 元】；②於上揭時地販賣10次第二級毒品甲基安非 他命予證人彭明川之所得1 萬4,000 元【計算式：（3,000 元×1 次）＋（2,000 元×2 次）＋（1,000 元×7 次）＝ 1 萬4,000 元）】；③於上揭時地販賣1 次第二級毒品甲基 安非他命予證人鍾成旺之所得200 元，共計2 萬6,200 元【 計算式：1 萬2,000 元＋1 萬4,000 元＋200 元=2萬6,200 元】，雖未扣案，亦應依修正前毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於被告販賣第二級毒品罪主文項下諭知沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第18第1 項前段：「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第 1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係 指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而 言（最高法院92年度臺上字第5391號判決意旨參照）。查扣 案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末，經送驗結果，含第 二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分（含6 個 塑膠袋及6 張標籤紙，實稱毛重3.97公克），有行政院衛生 署管制藥品管理局94年11月9 日管檢字第0940012482號檢驗 成績書1 份在卷可按（參見上開本院94年度訴字卷㈠第105 頁），前開甲基安非他命屬第二級毒品。至其外包裝6 個（ 不含其上標籤紙6 張，因前開標籤紙應係警方於扣押時為識 別而黏貼，非被告梅德瑾所有之物且與本案無涉，故不予沒 收），然因與其內甲基安非他命一併秤重而無法析離（參前 開檢驗成績書），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定宣告沒收銷燬。
㈢至扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號 SI M卡1 張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因 此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附 帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接
受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之 物），被告梅德瑾自承為其所用之物（參見上開本院94年度 訴字卷㈡第284 頁），且證人倪智勇、彭明川及鍾成旺證述 有撥打前開電話予被告梅德瑾聯絡購買第二級毒品甲基安非 他命事宜，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣 告沒收。至被告所使用未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，被告梅德瑾自承為其所用之物（參見上開本院94年度訴 字卷㈡第284 頁），且證人彭明川證述有撥打前開電話予被 告梅德瑾聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜已如前述， 該SIM 卡1 張雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於被告販賣第二級毒品之 主文項下諭知沒收，且該SIM 卡1 張，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額，併此敘明。
㈣另扣案之第一級毒品海洛因3 小包【其中1 包白粉（即法務 部調查局編號為NO.1），淨重0.29公克，空包裝袋0.16公克 ，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，另2 包白粉（即 法務部調查局編號為NO.2-NO.3 ），均未發現含法定毒品成 分，有法務部調查局94年7 月4 日調科壹字第080009509 號 鑑定通知書1 份在卷可佐，詳參上開94年度偵字第8886號卷 第146 頁】，與本案被告梅德瑾被訴本案販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行無涉，亦非起訴效力所及，自應由檢察官另 行偵查，無從或不宜於本件宣告沒收。再扣案之分裝袋2 個 ，因被告梅德瑾自稱有施用海洛因，無法排除前開分裝袋係 供其施用毒品所用，於無證據證明係供本案被告梅德瑾被訴 販賣第二級毒品甲基安非他命有直接關連下，揆諸前揭判決 意旨，自不得就此部分為沒收之諭知。末扣案之甲基安非他 命吸食器1 組及削尖吸管1 支乃被告梅德瑾所有供其施用毒 品所用，與其被訴本案販賣第二級甲基安非他命犯行無涉， 爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 潘政宏
法 官 劉淑玲
法 官 石蕙慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅婉榕
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。