臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 林曉翎
選任辯護人 黃政雄律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
5 年度原訴字第57號，中華民國105 年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第637 號、10
5 年度偵字第3126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
林曉翎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案之轉讓毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林曉翎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款公告列管之第二級毒品，且為藥事法所規範之禁藥， 不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國105 年1 月17日晚間8 時許，在桃園市龜山區萬壽路與自強北路 交岔路口之麥當勞對面之OK便利商店，以新臺幣（下同）5 百元之價格，有償轉讓甲基安非他命1 小包予黃國偉施用。 嗣黃國偉之施用第二級毒品犯行經警查知，遂配合警方偵辦 將林曉翎約出，林曉翎於105 年1 月18日晚間8 時40分許， 前往桃園市○○區○○○街00巷0 號欲與黃國偉碰面之際， 當場遭警方查獲並循線查知上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍
本件檢察官以被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪犯行 ，且二者係屬數罪關係，應予分論併罰，而向法院提起公訴 。原審審理後，認被告確有上開販賣第二級毒品及施用第二 級毒品犯行，且二者係屬數罪關係，應予分論併罰而為判決 ，被告不服原審判決提起上訴，然於本院106 年3 月23日準 備程序時，就施用第二級毒品罪部分撤回上訴，此據被告陳 述在卷（見本院卷第69頁），並有撤回上訴聲請書附卷可稽 （見本院卷第76頁），是本院審理範圍僅及於被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品部分，先予敘明 。
二、證據能力方面
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之5 分別定有明文。查本件被告、辯護人及檢察 官就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力， 於本院準備程序中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其 取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明 顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。（二）至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關 連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當 有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告 及檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告林曉翎固供承確於上開時地交付甲基安非 他命1 小包給黃國偉，並當場收取現金5 百元等情不諱，惟 對該行為辯稱係幫助黃國偉調甲基安非他命，才會在桃園市 龜山區萬壽路麥當勞對面之OK便利商店，收取黃國偉交付之 5 百元，又因黃國偉毒癮難耐，才在同次見面中交付少許甲 基安非他命供黃國偉止癮云云。經查：
（一）上開客觀事實業據被告林曉翎於警詢、偵訊、原審及本院 審理時坦承不諱（見105 年度偵字第3126號卷第12頁反面 、第58頁、第77頁、第88頁，105 年度偵字第637 號卷第 54頁，原審卷第31頁、第52頁，本院卷第71頁、第107 頁 ），核與證人黃國偉於警詢、偵訊及原審審理證述情節相 符（見105 年度偵字第3126號卷第25頁、第54頁、第78頁 ，原審卷第45頁），並有黃國偉臉書聊天室對話紀錄翻拍 照片10張在卷可資佐證（見105 年度偵字第3126號卷第40 至44頁）。再參諸被告與黃國偉於105 年1 月16日中午12 時50分至下午1 時04分之臉書聊天室對話紀錄為：「黃國 偉：那你還有在放嗎」、「林默：你是，小胖」；另於10 5 年1 月17日晚間6 時20分至晚間8 時06分之臉書聊天室
對話紀錄為：「黃國偉：電話」、「林默：0000000000」 、「黃國偉：你現在只接（應係直接）去OK便利商店那裡 等我，我很快就到ㄌ，知道ㄌㄇ，我現在過ㄑㄌ唷」、「 林默：我在等」、「黃國偉：恩恩」等情，有上開臉書聊 天內容翻拍照片在卷可稽（見105 年度偵字第3126號卷第 40、44頁）。而證人黃國偉於原審證稱：我在臉書傳送「 那你還有在放嗎」，是問被告身上是否還有甲基安非他命 ；至於臉書訊息「你現在只接去OK便利商店那裡等我」是 指在自強北路的OK便利商店碰面，就是我說與被告在龜山 區自強北路麥當勞附近烏龜公園交易的那次，我給被告 500 元等語（見原審卷第44頁反面至45頁反面）。是以， 黃國偉於105 年1 月16日中午12時50分許透過臉書聊天室 詢問被告有無甲基安非他命，而被告與黃國偉復於105 年 1 月17日晚間8 時許在桃園市龜山區萬壽路與自強北路交 岔口之麥當勞對面OK便利商店見面，被告於此次見面交付 隨身攜帶之1 小包甲基安非他命予黃國偉，黃國偉則有交 付500 元予被告之事實，應可認定。公訴意旨認本件被告 收取黃國偉之5 百元後另交付甲基安非他命1 小包之犯罪 時間為「105 年1 月16日」等情，尚有誤會，應予更正。 綜上各情，被告於上開時地收取5 百元並交付甲基安非他 命1 小包給黃國偉之客觀事實，堪以認定。
（二）證人黃國偉於警詢、偵訊及原審均證稱：我於105 年1 月 16日傳送訊息予被告，詢問被告有無甲基安非他命，嗣於 105 年1 月17日晚間7 、8 時許，在位於桃園市龜山區自 強北路與萬壽路交岔口之OK便利商店與被告見面，我交付 5 百元給被告，被告交付之1 小包甲基安非他命給我等語 （見105 年度偵字第3126號卷第24頁反面至25頁正面、第 54頁正反面，原審卷第44頁正面至45頁反面）。被告對此 辯稱係要替黃國偉向綽號「阿鵝」女子購買毒品，才會收 取5 百元，而該次會交給黃國偉一點點甲基安非他命，因 為黃國偉說很想用，先給他解癮，才會把身上的甲基安非 他命1 小包交給黃國偉，等向「阿鵝」女子調到500 元的 毒品，黃國偉會歸還給他解癮的毒品，所以105 年1 月18 日與黃國偉見面的目的就是已經調到5 百元甲基安他命， 要將毒品拿給黃國偉云云。然查：
1、被告於警詢、偵訊中已供稱：我不知道「阿鵝」的真實姓 名，「阿鵝」會不定時以無顯示號碼的電話撥打給我，問 我需不需要毒品，如果身上有現金，才會與她約定交易地 點、時間，我沒有「阿鵝」的聯絡方式等語（見105 年度 偵字第3126號卷第11頁、第88頁），是依被告上開供述可
知，其無法聯絡到「阿鵝」女子，均是「阿鵝」女子不定 時以無顯示號碼之電話與被告聯絡，果爾，被告如何確定 能順利替黃國偉向他人買得毒品，在此情形下，被告又豈 會願意替黃國偉調取毒品。再者，被告一再供稱其與黃國 偉相約105 年1 月18日見面，係要將向阿鵝購得之毒品交 予黃國偉，且黃國偉須將先前其暫借解癮用之甲基安非他 命歸還云云，然證人黃國偉於警詢時已證述：檢察官於10 5 年1 月18日訊問我的毒品案時，檢察官告知如果查獲賣 我毒品的人，就可以減輕我的罪刑，所以我就配合警方撥 打電話給被告，約在105 年1 月18日晚間8 時40分許，於 桃園市龜山區大江山社區見面，被告因此遭警方查獲等語 （見105 年度偵字第3126號卷第24頁反面），足認被告與 黃國偉相約於105 年1 月18日晚間8 時40分許，在桃園市 ○○區○○○街00巷0 號見面，係證人黃國偉配合警方偵 辦而將被告約出，並非為索討上開所購買之5 百元甲基安 非他命甚明，此與被告所辯係因購得黃國偉需要之5 百元 甲基安非他命，欲將毒品交予黃國偉云云不符，被告上開 所辯不能採信。再衡諸常情，有施用毒品惡習之人對於毒 品重量往往斤斤計較，被告本身即為施用毒品之人，如果 被告係因黃國偉要求始先交付隨身攜帶之甲基安非他命， 在仍要求黃國偉事後歸還之情形下，被告豈有可能不知悉 交付黃國偉之毒品重量，惟被告對於105 年1 月17日交付 之甲基安非他命重量為何，從未說明，於原審審理時亦供 稱不知數量為何（見原審第52頁正面），且依被告與黃國 偉供述可知，其等在見面之際，根本未就被告交付之甲基 安非他命重量詳為查看，被告又如何確認欲黃國偉「歸還 」之甲基安非他命重量與其先前交付者相同，是被告所辯 情節違反常理。據上，被告辯稱係要替黃國偉向綽號「阿 鵝」女子購買毒品，才會收取5 百元，嗣後與黃國偉相約 105 年1 月18日見面，係為將向阿鵝購得之毒品交予黃國 偉云云，與常情不合，顯係事後卸責之詞，不能採信。 2、至證人黃國偉於偵訊時證稱：我在105 年1 月16日去找被 告買毒品，被告表示她那邊沒有毒品，但如果被告的朋友 那邊有的話會幫我調毒品，我有拿5 百元給被告，被告有 給我一點點的安非他命，不到平常5 百元的量，被告說到 時候調到毒品，這次拿的毒品要還給她，被告幫我調毒品 並沒有拿任何好處等語（105 年度偵字第3126號卷第78、 79頁）。復於原審審理時證稱：案發當時，我交給被告5 百元是要被告幫我調貨，當場被告給我1 小包甲基安非他 命不到平常5 百元的量，我就跟被告說「朋友價是這樣嗎
？」，被告就說她身上只剩下一點點，過幾天朋友價的貨 會再補給我，是說還要再補一點點給我，我這次拿的量不 用還給被告等語（見原審卷第49頁）。然黃國偉於105 年 1 月18日遭警方逮捕後，於警詢或同日偵查中從未提及被 告替其調貨之事，且依上開說明，被告並非替黃國偉向他 人購毒，而是收取5 百元後直接將身上之甲基安非他命交 給黃國偉，而被告有無從中獲利，下游買家無從知悉亦屬 常理，是證人黃國偉上開證述內容，應係迴護被告之詞， 難以採信。
3、綜上所述，被告於105 年1 月17日晚間8 時許，在桃園市 龜山區萬壽路與自強北路交岔路口之麥當勞對面之OK便利 商店，收取5 百元後，將甲基安非他命1 小包交給黃國偉 施用，並非替黃國偉向他人購毒等情，堪以認定。（三）公訴意旨雖指被告係基於營利意圖，以5 百元之價格販賣 前開甲基安非他命1 小包予黃國偉，被告所為涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然 按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利 意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行 為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為 人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與 他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之 際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出 讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收 受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓， 在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為 行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之 營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所 著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之 有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。
1、被告於偵查中自承其臉書之暱稱為「林默」（見105 年度 偵字第3126號卷第58頁），而被告與黃國偉於105 年1 月 16日中午12時50分至下午1 時04分之臉書聊天室對話紀錄 為：「黃國偉：那你還有在放嗎」、「林默：你是，小胖 」；另於105 年1 月17日上午10時27分至晚間8 時06分之 臉書聊天室對話紀錄為：「黃國偉：你這麼這麼慢，要過 來嗎」、「林默：都叫不到車」、「黃國偉：55688 台灣
大」、「林默：都打了」、「黃國偉：好，我去載你，準 備安全帽雨衣」、「林默：已經叫到」、「黃國偉：好的 」、「林默：地址」、「黃國偉：…」、「林默：如何」 、「黃國偉：打給我」、「黃國偉：對ㄌ，在嗎」、「林 默：嗯？」、「黃國偉：你有杯子可以給我ㄇ」、「林默 ：我沒有」、「黃國偉：那你幫我買燈泡根（應係跟）剪 刀可以ㄇ，算我的，你多久到」、「林默：你過來」、「 黃國偉：我沒車，怎過去，用飛ㄉ唷，你在哪裡」、「林 默：我」、「黃國偉：在哪裡，快點，我ㄉ時間有限ㄉ」 、「林默：金帥」、「黃國偉：是在哪裡」、「林默：智 偉，這，檳榔攤」、「黃國偉：智偉佳里（應係家裡）樓 下那ㄍ檳榔攤唷」、「林默：嗯」、「黃國偉：你跟他說 ，最好不要看我ㄉFB」、「黃國偉：電話」、「林默：00 00000000」、「黃國偉：你現在只接（應係直接）去OK便 利商店那裡等我，我很快就到ㄌ，知道ㄌㄇ，我現在過ㄑ ㄌ唷」、「林默：我在等」、「黃國偉：恩恩」等情，有 臉書聊天內容翻拍照片在卷可稽（見105 年度毒偵字第63 7號卷第40至44頁、105年度偵字第3126號卷第40至44頁） 。
（1）證人黃國偉於原審證稱：我在臉書問被告「那你還有在 放嗎」，是因為有人跟我說被告有在放，放的意思是在 販賣甲基安非他命，我才這樣問被告等語（見原審卷第 48頁反面、第49頁）。被告對上開訊息則供稱：因為黃 國偉突然傳訊息，我也不曉得他問我這句話是什麼意思 ，我沒有回應他等語（見本院卷第108 頁），與上開10 5 年1 月16日中午12時50分至下午1 時04分之臉書聊天 室對話紀錄顯示，證人黃國偉傳送「黃國偉：那你還有 在放嗎」訊息後，被告僅回覆「林默：你是，小胖」之 訊息，即無其他對談內容等情相符，是就此段臉書聊天 室對話紀錄內容，尚不能認定被告於收到「那你還有在 放嗎」的訊息時，已理解證人黃國偉係表示要購買毒品 之意思。
（2）再證人黃國偉於原審亦證稱：上開臉書聊天室對話紀錄 「那你幫我買燈泡根（應係跟）剪刀可以ㄇ，算我的」 ，其中燈泡及剪刀都是指吸食器等語（見原審卷第47頁 ）。是觀察上開被告與證人黃國偉之臉書聊天室對話內 容，並無提及買賣毒品種類、數量之暗語，反而提到要 幫忙購買施用毒品器具之「燈泡」、「剪刀」等暗語， 亦無從依上開被告與證人黃國偉聯絡過程中，認定被告 確有販賣毒品之意圖。
2、本件被告固有交付甲基安非他命1 小包予黃國偉，並向黃 國偉收取5 百元之事實，已如前述，惟本件黃國偉取得之 甲基安非他命1 小包其重量為何？價值究竟多少？被告係 以多少價格購入？均無任何證據可資佐證，且本案亦無查 獲販賣毒品相關帳冊、磅秤、分裝袋等物，此與一般毒販 欲藉販賣毒品牟取暴利而有大量進貨之情形亦屬有別，被 告果基於與黃國偉間之情誼，應黃國偉之要求，而允以未 高於取得成本之金額轉讓交付，亦非事理所無。至於證人 黃國偉指稱「購買」一節，本屬其基於有償取得立場所為 證述，並不足為被告欲藉此轉手圖利之營利意圖證明。從 而，關於被告營利意圖部分，仍屬不能證明。
（四）綜上所述，依卷內證據，無從證明被告確有販賣甲基安非 他命給證人黃國偉之營利意圖，自難以販賣毒品罪相繩， 依罪疑惟輕原則，被告之行為僅得論以轉讓第二級毒品罪 。
二、論罪
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得持有、轉讓。又甲基安非他命亦 屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），行為人轉讓甲基安 非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，此屬同時有2 種法律可資處罰之「法條（規） 競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號刑事 判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第8 條第6 項、 行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以 上者，始加重其刑至2 分之1 ，本案並無證據證明被告轉 讓甲基安非他命之數量已逾上開加重其刑標準，無庸加重 其刑，則比較毒品危害防制條例第8 條第2 項及修正在後 之藥事法第83條第1 項法定刑度結果，以藥事法第83條第 1 項較重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」 之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上 字第1308號刑事判決意旨參照）。
（二）核被告上開所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥，其 持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。
（三）公訴意旨雖認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪。惟查，被告固有交付甲基 安非他命1 小包予黃國偉，並向黃國偉收取5 百元之事實 ，然依卷內證據無從證明被告確有販賣甲基安非他命之營 利意圖，依罪疑惟輕原則，被告之行為僅得論以轉讓第二 級毒品罪，已如上述，公訴意旨逕認被告涉犯販賣第二級 毒品罪，容有誤會，惟基本社會事實仍屬同一，爰變更其 起訴法條。
三、撤銷原判決之理由：
原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，並無證據足認被告有 營利之意圖，而交付第二級毒品予證人黃國偉，原審認被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，於法尚有未洽。被告執此上訴，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告流毒他人， 足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害受讓毒品者之 身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後能坦承犯 罪之客觀事實，態度尚稱良好，兼衡其轉讓毒品之數量、犯 罪之動機、目的，暨其素行、生活狀況及智識程度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
被告行為後，刑法業於104 年12 月17 日修正，並於105 年 7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11 條本文新增沒收2 字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38 條至40 條之2 相 關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑 法第2 條第2 項規定，均應逕行適用修正後之規定。查本案 被告轉讓第二級毒品所得5 百元，係其轉讓第二級毒品犯罪 所得之財物，雖未經扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。另被告於105 年1 月18日晚間8 時 40分許，在桃園市○○區○○○街00巷0 號為警方查獲所扣 得甲基安非他命4 包（含袋毛重合計0.68公克，驗餘毛重合 計0.6779公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1 組、削尖吸 管1 支、空夾鏈袋4 個、零錢包1 個、搭配門號0000000000 號之BENQ手機1 支等物品，被告固坦認為其所有，但無證據 證明與被告本案犯行有關，爰不併為沒收、沒收銷燬之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。