臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第76號
原 告 廖美玉
張曾桃妹
劉楊梅英
被 告 張炊城
訴訟代理人 黃甜妹
被 告 張國東
訴訟代理人 陳慶瑞律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國100年7
月11日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告廖美玉負擔百分之三十二，原告劉楊梅英負擔百分之二十，原告張曾桃妹負擔百分之四十八。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明係請求 ⑴被告張炊城、張國東間就坐落新竹縣新埔鎮○○○段387 、68-3、83、83-1、84、84-2、84-3、386、386-1地號等9 筆土地權利範圍各1/2於民國98年7月8日所為贈與之債權行 為及98年7月20日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。 ⑵被告張國東應將前項9筆土地以贈與為原因，於98年7月20 日為登記日期，向新竹縣竹北地政事務所辦理所有權移轉之 登記，予以塗銷。⑶被告張炊城、張國東間就門牌號碼新竹 縣新埔鎮○○路○段350巷3號房屋2棟權利範圍各1/4、1/2， 於98年7月8日所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為 ，應予撤銷；嗣於100年3月21日言詞辯論期日變更減縮聲明 為請求⑴被告張炊城、張國東間就坐落新竹縣新埔鎮○○○ 段83、83-1、84、84-2、84-3、386-1地號等6筆土地權利範 圍各1/2於98年7月8日所為贈與之債權行為及98年7月20日所 為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。⑵被告張國東應將前 項6筆土地以贈與為原因，於98年7月20日為登記日期，向新 竹縣竹北地政事務所辦理所有權移轉之登記，予以塗銷。⑶ 被告張炊城、張國東間就門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路○段 350巷3號房屋2棟權利範圍各1/4、1/2，於98年7月8日所為 贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷（參本 院100年3月21日言詞辯論筆錄及原告99年12月31日民事減縮 訴之聲明狀）；再於100年4月15日言詞辯論期日變更擴張、
減縮聲明為請求⑴被告張炊城、張國東間就坐落新竹縣新埔 鎮○○○段387、68-3、83、83-1、84、84-2、84-3、386、 386-1地號等9筆土地權利範圍各1/2於民國98年7月8日所為 贈與之債權行為及98年7月20日所為所有權移轉之物權行為 ，應予撤銷。⑵被告張國東應將前項9筆土地以贈與為原因 ，於98年7月20日為登記日期，向新竹縣竹北地政事務所辦 理所有權移轉之登記，予以塗銷。⑶被告張炊城、張國東間 就門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路○段350巷3號房屋2棟權利範 圍各1/4、1/2，於98年7月8日所為贈與之債權行為，應予撤 銷（參本院100年4月15日言詞辯論筆錄及原告100年3月30日 民事撤回部分之訴及變更訴之聲明狀）。核原告上開所為之 變更係減縮或擴張應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣被告分別向原告3人借款，原告3人對被告張炊城分別持 有如附表所示之本票，被告張炊城為逃避借款及本票債務 ，竟於98年7月8日將其所有系爭坐落新竹縣新埔鎮○○○ 段38 7、68-3、83、83-1、84、84-2、84-3、386、386-1 地號等9筆土地權利範圍各1/2及門牌號碼新竹縣新埔鎮○ ○路○段350巷3號之2筆房屋（按係未辦保存登記建物）， 以贈與方式無償移轉予其子即被告張國東，其中房屋部分 於98年7月8日移轉所有權；土地部分則於同年7月20日完 成所有權移轉登記。系爭不動產移轉登記之原因為贈與， 依民法第406條規定，贈與契約原則上為無償性質，被告 張炊城亦自認就系爭不動產之移轉登記係屬無償贈與，而 被告張炊城除系爭不動產外，已無其他財產供清償對原告 3 人之借款或本票債務，是被告張炊城、張國東間就系爭 不動產所為之贈與及所有權移轉登記行為，將致被告張炊 城本身陷於無資力，使原告3人之借款及本票債權有不能 受償之虞，顯有害及原告3人之借款及本票債權。故原告3 人既為被告張炊城之債權人，自得依民法第244條第1項、 第4項之規定，訴請撤銷被告2人間之系爭不動產贈與及所 有權移轉登記之行為，並請求回復原狀。爰聲明判命： ㈠被告張炊城、張國東間就坐落新竹縣新埔鎮○○○段387 、68-3、83、83-1、84、84-2、84-3、386、386-1地號等 9筆土地權利範圍各1/2於民國98年7月8日所為贈與之債權 行為及98年7月20日所為所有權移轉之物權行為，應予撤 銷。
㈡被告張國東應將前項9筆土地以贈與為原因，於98年7月20 日為登記日期，向新竹縣竹北地政事務所辦理所有權移轉
之登記，予以塗銷。
㈢被告張炊城、張國東間就門牌號碼新竹縣新埔鎮○○路○ 段350巷3號房屋2棟權利範圍各1/4 、1/2，於98年7月8日 所為贈與之債權行為，應予撤銷。
㈣訴訟費用由被告負擔。
（二）對被告抗辯之陳述：
㈠被告張國東辯稱被告張坎城與原告等人間如附表所示之本 票債權不存在云云。惟查：原告3人分別所持有如附表所 示之本票，係因被告張炊城於92年至99年間向原告3人分 次借款，嗣後原告3人獲悉被告張炊城已無財產，而上開 借款債權又未經清償，遂由被告張炊城簽發如附表所示之 本票交由原告3人以為借款之憑證，此觀被告張炊城於99 年10月11日本院言詞辯論期日已對系爭借款、簽發本票之 事實為自認之陳述自明，是被告張國東辯稱原告3人與被 告張炊城間之本票債權不存在，實無可採。
㈡被告張國東另抗辨原告3人持有如附表所示本票係屬惡意 取得等語。惟查：原告3人就如附表所示本票之取得，皆 係由發票人即被告張炊城所親自簽發交付，非自無處分權 人處所取得，雖因原告3人及被告張炊城對於法律規定並 不熟悉，僅知被告張炊城係於92年間陸續向原告3人借款 ，故簽發之本票方有以借款當時之年月日為發票日、到期 日之記載，系爭本票雖為事後所簽發，惟如附表所示之本 票係被告張炊城為擔保、證明積欠原告3人先前之借款所 簽發，並非偽造之本票，更非無法律上原因所取得，自無 票據法惡意取得規定之適用。
㈢被告張國東又主張原告3人對被告張坎城之債權業已罹於 時效云云。惟查：本件原告3人持有如附表所示之本票， 確有部分本票罹於時效或發票日係於被告張炊城贈與被告 張國東系爭不動產之日後，然原告所主張遭受詐害之債權 除本票債權外，尚有原因關係之借款債權，扣除被告張炊 城贈與被告張國東系爭不動產之日後始成立之借款債權， 原告廖美玉尚對被告張炊城具有債權25萬元、原告楊梅英 尚具有債權13萬元、原告張曾桃妹尚具有債權30萬元，合 計68萬元。故如附表所示本票是否業已罹於時效，並不影 響原告3人所為之請求。
㈣被告張國東再稱系爭不動產之移轉並非無償取得云云。惟 查：被告張國東上開所辯，業經被告張炊城於本院99年10 月11日言詞辯論期日所否認，且被告張炊城亦稱系爭不動 產過戶時，被告張國東並未支付價金，被告張國東係於99 年3月起每月給付被告張炊城12,000元，惟該給付並非移
轉系爭不動產之代價，而係被告張國東見被告張炊城提起 訴訟，方匯款給被告張炊城。是以，被告張國東嗣後所為 之給付，自非土地過戶之代價，被告張炊城將系爭不動產 移轉所有權予被告張國東，自屬無償行為，殆無疑義。二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告張炊城部分：
㈠被告張炊城確有將系爭不動產過戶給被告張國東，但被告 張國東沒有付錢，因為被告張炊城生病臥床，被告張國東 要求被告張炊城將系爭不動產過戶給被告張國東，並表示 會孝順被告張炊城，如果不孝順，被告張炊城可以到法院 告被告張國東，被告張國東會將系爭不動產還給被告張炊 城。因為被告張國東現在對被告張炊城不孝順，所以被告 張炊城要拿回來。
㈡被告張炊城大約係93、94年間向原告廖美玉借款20到30萬 元；94年以後向原告張曾桃妹借款約30萬元；90幾年間向 原告劉楊梅英借款10幾萬元，最近及99年間並未向原告3 人借錢。98年間有向原告廖美玉借錢醫病，借多少忘了， 一共向原告廖美玉借款30萬元以內，有開本票給原告廖美 玉，開本票的時間是借錢之後，因為原告廖美玉看被告張 炊城沒有財產，才要被告張炊城開本票當作證據，不知道 是開2張或3張，開票的時間不同是因為是不同的時間開的 。也有開本票給原告劉楊梅英、張曾桃妹，開給原告劉楊 梅英2張、原告張曾桃妹2張或3張。被告張炊城欠原告3人 的錢，要被告張國東幫忙還，如果被告張國東不幫忙還， 希望被告張國東將土地還被告張炊城。爰聲明請求： ⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告張國東部分：
㈠被告張國東否認被告張炊城與原告3人間有如附表所示本 票面額之借貸債權存在：
⑴被告張炊城分別簽發發票日為97年2月10日，到期日為97 年3月11日面額130,000元之本票予原告廖美玉，惟到期日 屆至後未兌現；嗣又開立發票日為97年11月20日，到期日 為98年1月6日面額30,000元之本票予原告廖美玉，惟到期 日屆至後亦未兌現。嗣後，再分別開立發票日為98年2月1 日、98年5月13日，到期日分別為98年4月20日、98年9月1 1日之面額分別為60,000元、30,000元之本票2紙予原告廖 美玉，然於到期日後亦均未兌現。顯然原告主張上開本票 均屬借貸之債權，顯悖於一般借貸常情。況原告廖美玉除 提出被告張炊城簽發之本票影本外，別無其他具體證據足
以證明有借貸款項之事實，故被告張國東否認被告張炊城 與原告廖美玉間有系爭借款及本票債權之存在。 ⑵次查，被告張炊城另簽發發票日為97年10月7日，未記載 到期日，面額為130,000 元之本票予原告劉楊梅英，迄未 兌現；嗣又簽發發票日為99年4 月25日，未載到期日，面 額為30,000元之本票予原告楊梅英。觀諸原告主張上開本 票均屬借貸之債權，然前借款130,000 元債權被告張炊城 猶未清償，原告劉楊梅英復再借予30,000元，亦顯悖於一 般借貸常情。且原告劉楊梅英除提出被告張炊城簽發之本 票影本外，亦別無其他具體證據足以證明有借貸款項之事 實；況系爭發票日為99年4 月25日，未載到期日，面額3 0,000 元之本票，係於系爭不動產贈與移轉登記之後所簽 發，原告亦不得據以主張撤銷系爭不動產贈與行為；且被 告張炊城於99年10月11日本院言詞辯論期日亦表示99年間 並未向原告3 人借貸，亦足證被告張炊城與原告劉楊梅英 間並無上開發票日為99年4 月25日本票所示之借貸。是以 原告劉楊梅英以上開2 紙本票主張被告張炊城積欠其債務 ，並請求撤銷被告2 人間系爭不動產贈與及所有權移轉登 記之行為，實無理由。
⑶又查，被告張炊城分別簽發發票日為92年6月25日、99年2 月16日，均未載到期日，面額分別為300,000元、80,000 元之本票2紙予原告張曾桃妹，迄今均未兌現。觀諸原告 主張上開本票均屬借貸之債權，然前300,000元債權被告 張炊城長達8年餘迨未清償，原告張曾桃妹復再借予80,00 0元，尤顯悖於一般借貸常情。且原告張曾桃妹除提出被 告張炊城簽發之本票影本外，別無其他具體證據足以證明 有借貸款項之事實。況上開發票日為92年6月25日，未載 到期日，面額為300,000元之本票迄未兌現，除已逾3年追 訴時效外，被告張炊城於本院99年10月11日言詞辯論期日 亦稱其係約94年以後方向原告張曾桃妹借款等語，亦與上 開本票發票日顯不一致，足證事實上應無上開本票所示之 借貸。又發票日為99年2月16日之本票，係於系爭不動產 贈與及移轉登記之後所簽發，原告張曾桃妹亦不得據以主 張撤銷系爭不動產贈與行為，且被告張炊城亦表示99年間 並未向原告3人借款，亦顯見無上開本票所示之借款，原 告張曾桃妹自難以據以主張詐害債權撤銷系爭不動產贈與 及移轉登記。
㈡票號396276號本票已罹於消滅時效；另票號396278號、39 6279號、105517號本票票據債權則係發生在系爭不動產贈 與之後，亦無民法第244 條規定之適用。
㈢被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登 記之物權行為，並非無償行為：
被告張炊城將系爭不動產移轉所有權登記予被告張國東時 ，被告張國東曾表示欲給付被告張炊城10萬元，而被告張 國東除已給付被告張炊城4萬元現金外，另6萬元則幫被告 張炊城購買機器。之後被告張炊城因受惑他人，欲將系爭 不動產之贈與撤銷，惟並無法律上原因，終無所獲，乃另 向被告張國東表示老人年金不夠花用，經雙方協調後，被 告張國東同意每月給付被告張炊城12,000元，故被告張國 東取得系爭不動產並非無償取得
㈣被告間就系爭不動產所為之所有權移轉登記無害及原告3 人對被告張炊城之債權，被告請求撤銷被告間就系爭不動 產所為之所有權移轉登記行為及塗銷所有權移轉登記，顯 無理由：
按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或 執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然如發票 人一旦提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應 就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，最高法 院81年台上字第879號判決參照。被告張國東既主張被告 張炊城與原告3人間之本票債權基礎原因關係不存在，依 上開實務見解，自應由原告3人關於本票債權之基礎原因 關係事實，負舉證責任，而原告3人關於本票債權之基礎 原因關係事實，迄未能舉證，自難認原告3人對被告張炊 城有債權存在。況被告張炊城與原告等人間並無金錢上往 來，何以有如附表所示本票存在，其原因事實即有可疑， 該本票應為原告等人惡意取得。據此，原告3人訴請撤銷 被告間之系爭不動產債權及所有權移轉登記行為，並塗銷 系爭不動產所有權移轉登記，應無理由。
㈤退步言之，縱認原告3人之請求有理由，然土地公告現值 遠低於一般交易行情，屬眾所週知之事，且門牌號碼新竹 縣新埔鎮○○路○段350巷3號建物係坐落在新竹縣新埔鎮 ○○○段83、84號土地上，若以完整性考量，再將同段83 -1、84-3地號土地列入即可保全原告3人之債權，故同段8 4-2號土地確無請求塗銷之必要。
㈥末按，本件係被告張炊城透過近親、毗鄰之原告3人提起 本訴，實者，並無借款債權：
⑴原告3人迄未提出借款債權之證明，容難採認。 ⑵被告張炊城於本院100年4月15日言詞辯論期日坦承係其叫 原告3人提起本訴，且律師費均由被告張炊城支給。 ⑶原告張曾桃妹自承原告3人之本票係被告張炊城一起寫，
一直到現在都交給黃甜妹保管，本件訴訟案都是黃甜妹幫 原告3人處理，沒見過原來訴訟代理人陳慶禎律師等語； 被告張炊城訴訟代理人黃甜妹陳稱「原告3人把本票交給 我，被告張炊城說叫我把本票交給他保管藏起來」等語， 足證原告3人持有如附表所示本票，均係被告張炊城臨訟 杜撰，顯無借款債權。
⑷揆諸上情，原告3人持有如附表所示本票旨在充當債權之 證明，然如附表所示本票正本卻由被告張炊城填載後自行 保管，甚至由被告張炊城為原告3人支給律師費用，而由 被告張炊城之配偶黃甜妹幫原告3人與律師洽議；尤有甚 者，原告竟未見委任之律師等情，均不合一般常情，足證 原告3人提起本訴之借款債權，確非真實。
㈦綜上，爰聲明請求：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）原告起訴主張對被告張炊城有如附表所示本票面額共79萬 元之本票、借款債權，然被告張炊城竟將系爭不動產無償 贈與及移轉登記予被告張國東，而被告張炊城除系爭不動 產外，已無其他財產，是被告張炊城、張國東間就系爭不 動產所為之贈與及所有權移轉登記行為，顯有害及原告3 人之借款及本票債權，爰依民法第244條第1項、第4項之 規定，訴請撤銷被告2人間之系爭不動產贈與及所有權移 轉登記之行為，並請求回復原狀等語。被告張國東則以 被告間就系爭不動產所為贈與之債權行為及所有權移轉登 記之物權行為，並非無償行為；又被告張國東已主張被告 張炊城與原告3人間之本票債權基礎原因關係不存在，自 應由原告3人就本票債權之基礎原因關係事實，負舉證責 任，而原告3人就本票債權之基礎原因關係事實，迄未能 舉證，自難認原告3人對被告張炊城有債權存在；況依原 告、被告張炊城及被告張炊城配偶黃甜妹之陳述，亦足證 原告3人主張對被告張炊城之借款債權，確非真實等情置 辯。據此，參照兩造之主張及抗辯，首應審究者，乃原告 3人對被告張炊城是否確有如附表所示本票面額共79萬元 之本票、借款債權存在，蓋如原告3人對被告張炊城並無 債權存在，則不論被告間就系爭不動產所為贈與之債權行 為及所有權移轉登記之物權行為是否為無償行為，原告3 人均無從訴請撤銷，並請求回復原狀。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷
時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條 第1項、第4項固定有明文。惟按，對於債務人所為之無償 或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為 先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244條之撤 銷訴權可言。（最高法院83年台上字第54號判決要旨參照 ）。另訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共 同訴訟中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全 體；不利益者，對全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 款亦定有明文。本件原告依民法第244條第1項、第4項規 定提起撤銷之訴，性質上為固有必要共同訴訟，依前開民 事訴訟法第56條第1款規定，共同訴訟人中一人之行為有 不利益於共同訴訟人者，即對全體不生效力。經查： ㈠原告3人對被告張炊城並無如附表所示本票面額共79萬元 之本票債權存在：
⑴按本票為完全而絕對之有價證券，具無因性、提示性及繳 回性，該權利之行使與本票之佔有，有不可分離之關係。 （最高法院98年台抗字第710號裁定要旨參照）。又按票 據係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券 ，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關 係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。故主張 票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問 其原因為何，均不得主張該票據權利。本件上訴人雖主張 其對被上訴人有前開本票債權存在，惟查上訴人已將系爭 本票交還被上訴人，現已不再執有，為原審確定之事實， 縱然上訴人已取得准許強制執行裁定之執行名義，因其無 確定實體上法律關係之效力，依上開說明，上訴人應已不 再對被上訴人享有系爭本票債權。（最高法院82年台上字 第2619號判決要旨參照）。
⑵經查，原告3人原所持有如附表所示票面金額共79萬元之 本票9紙，現已均不再執有一節，已據原告3人分別自承在 卷，有本院100年4月15日、100年7月11日言詞辯論筆錄在 卷足稽。甚且，原告3人原所持有如附表所示票面金額共 79萬元之本票9紙，現已為被告張炊城所執有一節，亦據 證人即被告張炊城之配偶黃甜妹陳述明確，有本院100年4 月15日言詞辯論筆錄在卷足參。揆諸首揭說明，原告3人 既已不再執有如附表所示票面金額共79萬元之本票9紙， 自已不再對發票人即被告張炊城享有如附表所示本票9紙 之本票債權。據此，原告3人主張對被告張炊城有如附表 所示本票面額共79萬元之本票債權，即屬無據，尚無足採 。
㈡原告3人主張對被告張炊城有如附表所示本票面額共79萬 元之借款債權存在，亦無理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。據此，主張法律關 係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任。（最高法院83年台上字第2775號、83 年台上字第2405號、91年台上字第1613號判決要旨參照） 。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要 件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之 間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關 係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接 事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就 其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累， 仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有 利之認定。（最高法院91年台上字第1613號判決要旨參照 ）。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年台上字第 917號判例要旨參照）。故請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則。（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。 按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責。（最高法院83年台上字第1646號判決要 旨參照）。而支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或 為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係 、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而 已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自 不足以證明其原因事實；票據為無因證券，票據債權人就 其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張 票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受 借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應 由執票人負舉證責任；金錢借貸契約為要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券， 貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人；支票 為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證 明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而 簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費
借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證 責任。（最高法院89年台上字第1082號、89年台上字第85 號、84年台上字第229號判決要旨及最高法院73年度第1次 民事庭會議決議(二)參照）。
⑵揆諸上開規定及說明，原告3人既主張對被告張炊城有如 附表所示本票面額共79萬元之借款債權存在，自應由原告 3人就交付借款予被告張炊城之事實負舉證責任，如原告3 人先不能舉證證實借款交付被告張炊城之事實為真實，則 縱令被告等就抗辯之事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累 ，亦應為不利於原告3人之認定。經查，原告3人主張對被 告張炊城有如附表所示本票面額共79萬元之借款債權存在 云云，固據被告張炊城所不爭執，然為被告張國東所否認 ，參諸首揭說明，本件原告3人係依民法第244條第1項、 第4項規定提起撤銷之訴，性質上為固有必要共同訴訟， 依民事訴訟法第56條第1款規定，被告張炊城不爭執原告3 人主張對其有如附表所示本票面額共79萬元借款債權存在 之行為，係不利益於共同被告張國東，依法即對全體被告 不生效力；反之，被告張國東否認原告3人對被告張炊城 有如附表所示本票面額共79萬元借款債權存在之行為，係 有利益於共同被告張炊城，依法其效力即及於全體被告。 據此，被告張炊城雖不爭執原告3人對其有如附表所示本 票面額共79萬元之借款債權存在，然既為共同被告張國東 所否認，依法即對全體被告即被告2人均不生效力，原告3 人自仍應就交付借款予被告張炊城之事實負舉證責任。 ⑶第查，原告3人主張對被告張炊城有如附表所示本票面額 共79萬元之借款債權存在，乃提出如附表所示票面金額共 79萬元之本票影本9紙為證。然揆諸上開說明，姑不論原 告3人縱曾執有如附表所示票面金額共79萬元之本票9紙， 亦不足以證明原告3人有將借款交付予被告張炊城之事實 ；更何況原告3人已不再執有如附表所示票面金額共79萬 元之本票9紙；甚且，原告3人係同時以如附表所示票面金 額共79萬元之本票9紙作為借款債權證明，然如附表所示 票面金額共79萬元之本票9紙現已均為被告張炊城所執有 ，而依民法第325條第3項規定，債權證書已返還者，推定 其債之關係消滅，故縱然原告3人對被告張炊城有如附表 所示本票面額共79萬元之借款債權存在，亦已因原告3人 將如附表所示票面金額共79萬元之本票9紙返還被告張炊 城，而推定其債之關係消滅。
⑷再者，被告張炊城雖不爭執有向原告3人借款而簽發如附 表所示本票面額共79萬元之本票9紙等情。然觀諸被告張
炊城到庭陳述不爭執有向原告3人借款而簽發如附表所示 本票面額共79萬元本票9紙之過程，乃係原告之原共同訴 訟代理人陳慶禎律師（嗣後已終止委任）請求：「關於借 貸事實，請求詢問被告張炊城本人」，旋被告張炊城即當 庭陳述向原告3人借款而簽發如附表所示本票面額共79 萬 元之本票9紙之情節（參本院99年10月11日言詞辯論筆錄 ），再觀諸原告之原共同訴訟代理人陳慶禎律師嗣後並陳 明：「借貸有時並沒有第三人在場的情況」等情（參本院 100年3月21日言詞辯論筆錄），且原告3人主張對被告張 炊城有如附表所示本票面額共79萬元之借款債權存在，自 始至終乃僅提出如附表所示票面金額共79萬元之本票影本 9紙為證，顯然原告3人主張對被告張炊城有如附表所示本 票面額共79萬元之借款債權存在，唯一之證據乃僅有如附 表所示票面金額共79萬元之本票影本9紙之書證影本，而 別無其他證據，顯然原告之原共同訴訟代理人陳慶禎律師 主動請求訊問債務人即被告張炊城向原告3人借貸之事實 ，而債務人即被告張炊城果亦配合陳述向原告3人借貸之 情節，此已明顯與一般常情有違。況再觀諸嗣後被告張炊 城竟又陳稱本件係其叫原告3人所提告，原告3人之律師費 用亦係其所支付等情，迨原告廖美玉稱：「不是他出的」 云云，被告張炊城始又改稱：「不是我出的」云云（參本 院100年4月15日言詞辯論筆錄），更足認本件原告3人提 起本訴之起因動機，確非無疑。再者，本件原告3人初係 共同委任陳慶禎律師為共同訴訟代理人，嗣經本院詢問原 告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎律師關於原告3人出具委 任狀、受委任過程及律師報酬如何給付時，原告3人之原 共同訴訟代理人陳慶禎律師乃陳稱：「（本件原告委任訴 訟代理人是原告本人委任還是被告張炊城委任？）是原 告本人委任的。（被告張炊城有出面過嗎？）沒有。（委 任的報酬是否已經給付？）已經給付，是給付現金。（給 付的人是誰？）是交給事務所，要回去查詢才知道」等語 ，然原告廖美玉則陳稱：「（律師費是否有給？）給了 一半即六萬元...（給哪一位律師？）第一位律師。...（ 六萬元律師費交給誰？）交給陳律師本人，當面交給他現 金。（你第一次委任陳律師的時候，黃甜妹是否也有一起 去？）...第二次是要來開庭之前，就是陳律師說要找孫 律師來開庭的時候，黃甜妹有跟我們一起去。（為何黃甜 妹會跟你們一起去？被告張炊城是否也一起去？）我們一 起去，被告張炊城也有去」等語（參本院100年7月11日言 詞辯論筆錄），顯然原告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎
律師陳稱原告3人委任過程中被告張炊城未出面過云云， 應屬不實，且原告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎律師與 原告廖美玉所陳律師報酬如何給付之情節亦有異，又原告 廖美玉若果係將律師報酬以現金交付原共同訴訟代理人陳 慶禎律師，則原告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎律師衡 情即無迴避稱係「交給事務所，要回去查詢才知道」等情 之必要，故原告廖美玉稱已將律師報酬以現金交付原共同 訴訟代理人陳慶禎律師云云，應亦非屬實。況本院於詢問 原告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎律師後，乃當庭諭知 原告3人之原共同訴訟代理人陳慶禎律師於100年4月15日 下午2時50分言詞辯論期日查證陳報「本件訴訟費用之報 酬如何交付及誰交付，另提出系爭本票原本」（參本院10 0年3月21日言詞辯論筆錄），然原告3人之原共同訴訟代 理人陳慶禎律師即突於100年4月6日下午5時24分向本院具 狀終止與原告3人之委任關係（參原告3人共同訴訟代理人 陳慶禎律師於100年4月6日提出之民事通知解除委任狀狀 載本院收文日期戳章），惟於此同時，原告3人又另共同 委任孫寅律師為共同訴訟代理人，而原告3人另共同委任 之共同訴訟代理人孫寅律師亦適於同日即100年4月6日下 午4時9分向本院提出民事撤回部分之訴及變更訴之聲明狀 暨委任狀（參原告3人共同訴訟代理人孫寅律師提出之民 事撤回部分之訴及變更訴之聲明狀狀載本院收文日期戳章 ），迨本院100年4月15日言詞辯論期日，原告廖美玉、張 曾桃妹及被告張炊城、證人即被告張炊城之配偶黃甜妹均 本人到庭在場時，原告3人另共同委任之共同訴訟代理人 孫寅律師竟無法當庭指出原告廖美玉、張曾桃妹本人，嗣 本院再詢以如何受原告3人之委任過程，原告3人另共同委 任之共同訴訟代理人孫寅律師乃陳稱：「本件原是另一位 陳律師委辦的，陳律師帶三位當事人，距離解除委任，應 該這樣說距離陳律師帶當事人就是今日到庭之三位女士到 我事務所距今應該有二十日以上，陳律師說這件案件他不 辦了，要請我辦，三位女士就跟我討論案情，三位女士除 了剛才的兩位原告外，另一位就是剛才帶被告張炊城進來 之被告張炊城配偶，我不知道他的名字，我們只見過這一 次，今天開庭是第二次見面。（委任費用是否已經給付？ ）當天沒有收，是否已經給付要問會計小姐。（委任費用 是多少錢？）還沒談。...（委任狀是何時製作的？）3月 30日，不是很確定是否是陳律師帶當事人來的同一天，因 為是我請助理製作的。...（委任狀三位原告之用印是如 何用印的？）我不曉得是代刻的，還是他們帶來的，因為
是事務所助理處理的。（助理名字？）黃百羚，但是他在 100年3月31日已經離職。（委任狀上有詳載委任的原告的 身分證字號及地址，這些資料是怎麼來的？）不曉得，因 不是我親自製作的。...（陳律師當天帶著當事人到你的 事務所委任，是在你的哪一個地址之事務所？）地址在新 竹市○○路○段9號11樓，但現在我們事務所遷址至竹北 市○○路1058號，是在100年4月4日、5日遷移的，在遷址 之前之事務所都在中華路該址。（你在新竹的事務所在遷 址之前是否只有中華路該址一處？）是的。（該事務所設 多久了？）一年多了。（助理有幾位？）有很多位，葉文 海、黃百羚（離職）、還有一位來一個月就離開了，另一 為綽號為安安或小安，一位叫建忠、金鳳，大約這樣，目 前還有二位彭怡華、婉宜。（事務所是個人的還是有合夥 ？）我個人。（安安或小安助理是否叫李麟安？）不知道 ，我都叫他安安，沒有去注意他的名字，他已經做了一年 多了。（陳律師帶著至少三位女士委任你，主要與你談案 情的是哪一位？）三個都一起談。（被告張炊城之配偶並 非當事人為何會一起談案情？）我不知道，他來就一起談 ，我才知道她是被告張炊城之配偶。...（事務所是你個 人經營，那是否有跟陳律師合夥？）沒有」等語，旋本院