臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 張仁豪
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 周秦均
選任辯護人 趙平原律師
上列上訴人即被告等因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法
院103年度侵訴字第74號，中華民國105年12月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14629號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張仁豪犯乘機性交罪，處有期徒刑參年。
周秦均犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張仁豪與周秦均於民國102 年4 月間為男女朋友關係。周秦 均於102 年4 月9 日凌晨1 時許，打電話邀約友人即代號34 69-102126 號之成年女子（00年0 月生，姓名年籍詳卷，下 稱A 女）至張仁豪、周秦均2 人同住之桃園縣桃園市（現改 制為桃園市桃園區，下同）○○路00號00樓之00租屋處聊天 。A 女於同日上午6 時許抵達上址後，與在場之張仁豪、周 秦均、丙○○、姓名年籍不詳綽號「○○」、「○○」之成 年男子聊天，並施用毒品助興。迨丙○○、「○○」先後離 開上址後，於同日中午12時許，A 女因施用之甲基安非他命 、愷他命、一粒眠等毒品之藥效發作，意識模糊、全身無力 倒臥在上址閣樓床上而陷於不能抗拒之狀態，張仁豪、周秦 均見狀，先共同基於乘機猥褻之犯意聯絡，一起動手脫去A 女之上衣及內、外褲後，周秦均撫摸A 女之胸部及下體而為 猥褻行為，張仁豪亦撫摸A 女之下體；詎張仁豪為滿足自己 之性慾，單獨升高犯意為乘機性交之犯意，而以手指插入A 女之陰道內，對A女為性交得逞。嗣經A女清醒後發現自己全 身裸體，立刻撥打電話給丙○○並報警處理，而查悉上情。二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察 局，下同）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用之下列供述證據，經檢察官、被告張仁豪、周秦均及渠 等之辯護人於本院準備程序、審理時均表示不爭執證據能力 等語（本院卷第106、107、209、210頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5第1項規定，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上 之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張仁豪、周秦均於本院審 理時坦承不諱（本院卷第208、220頁），並有證人即告訴人 A女、證人丙○○於警詢、偵查、原審審理時之證述、A女繪 製之案發現場平面圖、現場照片、內政部警政署刑事警察局 103年5月22日刑生字第1030031265號鑑定書、財團法人天主 教聖保祿修女會醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可 稽（偵查卷第18至22、24、35至40、67、96至98、106、107 頁，偵查卷保密不公開卷第2至4頁，原審卷二第54頁背面至 73頁），足認被告張仁豪、周秦均前開自白與事實相符，應 可採認。
㈡證人即告訴人A 女雖於警詢證稱：伊喝下飲料不久後就全身 無力，頭暈想睡，伊昏睡期間感覺有人脫伊外、內褲，上衣 也被掀起，褲子被脫下後，意識到被告周秦均用手指插入伊 下體及親伊下體，之後伊就沒意識云云（偵查卷第19頁正面 ）；於原審證稱：在伊睡著時，被告周秦均有用手指插入伊 下體及親伊下體云云（原審卷二第59頁背面）；證人即共同 被告張仁豪雖於警詢證稱：當時是被告周秦均將A 女內、外 褲脫掉及掀起上衣，並用手指插入A 女下體私處部位，伊看 見被告周秦均有親A女下體，期間A女都是清醒的，並未昏迷 云云（偵查卷第7頁背面）。惟查，證人即告訴人A女於偵查 中證稱：伊開始頭暈時，有聽到被告周秦均說想摳伊，伊答 稱不要鬧，伊想睡覺，要被告周秦均抱著伊就好，後來伊就 失去意識；伊又醒過來，看到被告張仁豪跟伊身上脫光，被
告張仁豪躺在伊右邊，用左手抱住伊，用右手一直摸伊下體 ，並以手指插入伊陰道；伊有片段記憶有看到被告周秦均在 脫伊的衣服等語（偵查卷第66、67頁），可徵證人A 女於偵 查中僅證稱被告張仁豪以手指插入其下體，並未述及被告周 秦均亦有以手指插入其下體，其於警詢及原審審理時就此部 分與偵查中所述前後不一；且其於原審審理時證稱被告周秦 均於其睡著時以手指插入其下體，然A 女既已睡著，如何分 辨以手指插入其下體之加害人係被告周秦均，而被告張仁豪 供承以手指插入A女下體為性交，則A女於昏睡中感覺遭人以 手指插入下體，不能排除係被告張仁豪所為；又共同被告張 仁豪上開警詢證稱被告周秦均脫掉A 女內、外褲及掀起上衣 乙節，與其於原審準備程序、審理時供、證稱其與被告周秦 均2人將A女全身衣物脫掉等語（原審卷一第140頁正面、141 頁正面，原審卷二第91頁）已有不符，則其於警詢時供稱被 告周秦均獨自脫下A女衣物後以手指插入A女下體是否屬實， 顯非無疑，此自被告張仁豪於偵查中供稱：伊警詢時毒品藥 效未退，人很累，對問題不是很清楚，伊只有看到被告周秦 均與A 女抱在一起互相撫摸，並未看到被告周秦均有用手指 插入A 女陰道等語（偵查卷第86頁）即可得見；至被告張仁 豪於警詢證稱於被告周秦均以手指插入及親吻A 女下體期間 ，A女均處於清醒狀態云云，與證人A女證稱其飲用摻有毒品 之飲料後即陷入昏睡，意識模糊，偶爾醒過來隨即又昏睡乙 情相互齟齬，益見共同被告張仁豪於警詢證稱被告周秦均以 手指插入A女下體云云殊非可採。又本件經採集告訴人A女於 案發時所著內褲、其右手指甲之DNA ，與被告張仁豪唾液送 交內政部警政署刑事警察局進行比對鑑定，鑑定結論為：告 訴人A女內褲採樣標示23005067 處、其右手指甲檢出同一男 性Y染色體DNA-STR型別，與被告張仁豪之DNA 相符，不排除 來自被告張仁豪或與其具同父系血緣關係之人，有前揭內政 部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（偵查卷第107頁）， 足見前揭自告訴人A女內褲、右手指甲採集之DNA，並無證據 顯示含有被告周秦均之DNA，從而，告訴人A女關於被告周秦 均以手指插入其下體之指述既有瑕疵，復無其他補強證據足 資佐證與事實相符，自非得遽採為被告周秦均不利之認定。 ㈢次查，證人即告訴人A 女於警詢、偵查、原審審理時證稱： 伊躺在床上時，感覺到有人壓在伊腰部，又壓住伊的手，有 人脫伊的衣服，可以感覺到不只一個人，因為不可能同時要 壓住伊身上又脫伊衣服，但當時伊睜不開眼；伊趴睡時感覺 有人靠在伊左側，伊右手被反折在右背後腰間，有人坐在伊 腳上脫伊的外褲和內褲，上衣也被掀起，印象中有聽到被告
張仁豪對被告周秦均說「你脫她褲子，親她」；伊有片段記 憶時，看到被告周秦均幫著張仁豪脫伊衣服等語（偵查卷第 19、67頁，原審卷二第59頁背面）；證人即共同被告張仁豪 並於原審審理時證稱：伊和被告周秦均將A 女全身的衣物都 脫掉等語（原審卷一第140頁正面、141頁正面），固堪認本 件案發時A女之衣物係由被告張仁豪、周秦均2人一同脫去。 惟查，被告張仁豪於原審準備程序供稱：一開始伊只用手碰 A女下體周圍，後來被告周秦均跑到衣櫥那邊，A女快要掉下 床，伊把A女抱到床上，並在此時將手指插入A女陰道內等語 （原審卷一第140頁正面）；於原審審理時證稱：伊摸A女下 體時，被告周秦均在更衣室換衣服等語（原審卷二第92頁正 面）；於本院審理時供稱：伊未跟被告周秦均共同計畫對A 女性交，當時是A女跌下床，伊去抱A女，順勢以手指插入A 女下體等語（本院卷第220 頁），依被告張仁豪上開供、證 述，可徵被告張仁豪以手指對A 女為性交時，被告周秦均並 未在旁，被告張仁豪升高其犯意為乘機性交之犯意前，亦未 與被告周秦均謀議及決意，復無證據證明被告張仁豪對A 女 為該等性交行為前，與被告周秦均有何乘機性交之犯意聯絡 ，縱渠等初始基於共同乘機猥褻之犯意而一起動手脫去A 女 衣物，尚非得推論嗣後被告張仁豪所超出渠等共同犯意聯絡 之乘機性交行為，亦為被告周秦均所明知且有意使其發生， 此自被告張仁豪於原審準備程序供稱：丙○○離開後，伊叫 周秦均自慰給A 女看，當時大家都有穿衣服，周秦均抓伊的 手碰A女臀部，一開始伊只用手碰A女下體周圍等語（原審卷 一第139頁背面、140頁正面），可徵被告張仁豪、周秦均一 起動手脫去A女衣物後，被告周秦均摸A女之胸部、下體，被 告張仁豪摸A 女之下體周圍、臀部，均為共同猥褻之行為分 擔，嗣被告張仁豪為滿足性慾，單獨起意將手指插入A 女下 體，顯已超出渠等原本乘機猥褻之犯意聯絡範圍，並無證據 證明被告周秦均有明知並有意使其發生，或預見其發生而不 違背其本意之直接或間接故意，尚難逕認被告周秦均有與被 告張仁豪共同為該等性交行為之決意。又證人A 女雖於原審 審理時證稱：案發時周秦均曾問伊「要不要3p」等語（原審 卷二第59頁）；證人丙○○亦於偵查、原審審理時證稱：有 聽到張仁豪向周秦均說想跟A 女發生性行為，周秦均則向張 仁豪說想跟伊發生性行為，這段話伊聽到起碼有2次，伊與A 女喝下張仁豪拿來的飲料之前、後都有聽到等語（偵查卷第 97頁，原審卷二第67頁背面），然證人A 女證稱被告周秦均 提議之「3p」究係猥褻或性交行為並不明確，而證人丙○○ 證稱被告張仁豪擬與A 女發生性行為，係被告張仁豪單方面
之意思表示，均無從認定被告周秦均斯時與被告張仁豪已形 成對A 女乘機性交之犯意聯絡，尚難認被告周秦均對於被告 張仁豪嗣後以手指插入A 女下體為性交有所預見，復無其他 證據足資證明被告周秦均與被告張仁豪有何共同乘機性交之 決意，依罪疑有利被告原則，應認被告張仁豪係單獨升高乘 機猥褻之犯意，轉化為乘機性交犯意而為本件犯行。 ㈣被告張仁豪、周秦均係利用A 女施用甲基安非他命、愷他命 、一粒眠等毒品之藥效發作，意識模糊、全身無力，不能抗 拒之情形而為前揭性交、猥褻，並未使用強制方法： ⒈證人A女於另案偵查中證稱：案發當日（102年4月9日）伊有 施用甲基安非他命、愷他命等語（臺灣桃園地方法院檢察署 102年度他字第4382號卷第9頁）；於偵查、原審審理時則證 稱：當日中午12時許，伊曾飲用被告張仁豪拿來之成分不明 飲料，喝完後就開始頭暈、很昏、想睡覺，後來就全身無力 ，記憶片斷不連續；伊短暫醒來的時候，和張仁豪躺在床上 ，感覺到張仁豪在摸伊，並用手指插入伊下體；大概下午3 時許，丙○○剛好打電話來，伊不記得丙○○在電話說了什 麼，也不記得自己說了什麼，隨即又昏睡過去；後來伊聽見 張仁豪說「我喜歡你」，才察覺身旁的人不是伊的男朋友而 嚇醒，發現伊和張仁豪都脫光衣服躺在床上，就很生氣一直 哭，張仁豪、周秦均一直跟伊道歉等語（偵查卷第66至68頁 ，原審卷二第58至60頁）。
⒉證人A 女前揭證述，與證人丙○○於偵查、原審審理時證稱 ：案發時伊與A 女、張仁豪、周秦均到閣樓上聊天，後來張 仁豪下去倒飲料，伊和A女都有喝張仁豪倒來的飲料，A女喝 完飲料後沒多久就說很累，很快就躺下睡著，伊還有事情要 處理就先離開；當日下午伊曾打2、3通電話給A 女，電話有 接通1次，一開始是A女接聽，伊問A 女在幹嘛、何時要離開 ，問了很多次A女才回答，伊當時以為A女剛睡醒，所以回答 不是很清楚，後來電話被張仁豪搶走，跟伊講一些聽不懂的 話就把電話掛掉；到下午5、6時許，伊接到A 女的電話，並 說伊被張仁豪性侵，A 女聲音沒有非常激動，但聽起來也不 像是開玩笑，是很認真的語氣，當時電話中還有周秦均的聲 音，內容大致上是周秦均請A 女不要打電話，也不要告訴伊 這件事，希望A 女趕快掛掉電話等語（偵查卷第96、97頁， 原審卷二第66、67、68頁背面至69頁）；證人即共同被告周 秦均並於偵查、原審審理時證稱：A 女有在上址施用甲基安 非他命、抽愷他命香菸，也有喝張仁豪倒來的飲料；後來A 女醒來後就突然大叫，伊安撫A女情緒等語（偵查卷第82至8 4 頁，原審卷二第94頁背面、95頁，原審卷三第31頁）相符
；被告張仁豪復於偵查、原審審理時供稱：案發當日伊與周 秦均、A 女均有以同一個玻璃球燒烤施用甲基安非他命，且 伊確實有倒飲料給A女喝；後來A女醒來後就大叫「滾開，離 我遠一點」，伊站在床邊叫A女冷靜一點，但A女還是一直大 叫，質問伊對她做了什麼，周秦均也過來一直跟A 女道歉等 語（偵查卷第85頁，原審卷一第139、140頁，原審卷二第88 至90、94頁），堪認證人A 女前揭證稱於案發當天施用毒品 甲基安非他命、愷他命等情與事實相符，應可採信。 ⒊又A 女於案發後所採集尿液經鑑驗結果，檢出甲基安非他命 、愷他命、一粒眠陽性反應，有桃園縣政府警察局桃園分局 被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、台灣檢驗科技股 份有限公司102年5月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：00 /0000/00000000）、105年7月15日濫用藥物檢驗報告（報告 編號：00/0000/00000000）附卷可考（偵查卷第45、51頁， 原審卷二第117頁）。顯見A女於案發時，確係因所施用之甲 基安非他命、愷他命、一粒眠等毒品之藥效發作，意識模糊 、全身無力，而陷於不能抗拒之狀態。
⒋公訴意旨雖認被告張仁豪、周秦均共同以欺瞞方式使A 女喝 下前揭成分不明飲料，以此藥劑使A女意識模糊，進而違反A 女之意願而對A女為強制性交犯行；惟A女於飲用前揭成分不 明飲料前，主觀上已得預見其內應含有毒品成分，自與受欺 瞞而喝下該飲料之情形有異（詳後述）；而A 女於案發當日 除飲用前揭飲料外，並知悉有施用甲基安非他命、愷他命等 節，亦如前述；進者，A女除處女膜在3、6、9點鐘方向有舊 裂傷0.5 公分之情形外，其餘頭面、肩頸、胸腹、背臀、四 肢、陰部、肛門及其他部位並無受傷情況等節，有前揭受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（偵查卷保密不公開卷 第2至4頁），尚難認被告張仁豪、周秦均有對A 女施以強暴 、脅迫或其他足以壓制A 女性自主決定權之行為。是公訴意 旨認被告張仁豪、周秦均以強制方法為本件犯行，尚有未合 。
㈤綜上所述，被告張仁豪、周秦均上開犯行事證明確，均應依 法論科。
二、論罪：
㈠核被告張仁豪所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪； 被告周秦均所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。公 訴意旨認被告2 人涉犯刑法第222條第1項第1、4款之加重強 制性交罪，尚有未恰；被告周秦均未以手指插入A 女下體、 與被告張仁豪就乘機性交犯行並無犯意聯絡及行為分擔，均 如前述，惟被告張仁豪、周秦均前開論罪部分，與公訴意旨
之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告張仁豪撫 摸A女下體周圍、臀部之猥褻低度行為，為其嗣以手指插入A 女陰道之性交高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告周秦均之辯護人雖辯稱：被告周秦均於案發時亦有施用 甲基安非他命、愷他命、「神仙水」等毒品，精神狀態已不 正常，講話瘋瘋癲癲，意識不清楚，語無倫次，應有刑法第 19條第1、2項減免其刑規定之適用云云。然被告周秦均基於 乘機猥褻之犯意為本件犯行，已如前述；復參諸被告周秦均 於案發時既能做出脫去A女衣物、撫摸A女胸部、下體等動作 ，且就其未親吻A女、未以手指或其他物品插入A女陰道等行 為細節均能清楚記憶（原審卷一第54頁，原審卷三第31頁背 面，本院卷第220、221頁），堪認被告周秦均於本件案發時 之精神狀態正常，其辨識其行為為違法或依其辨識而行為之 能力，並無欠缺或顯著減低之情形。是周秦均之辯護人前揭 所辯尚非可採，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告張仁豪、周秦均於102年4月間為男女朋 友關係，竟共同基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品之犯 意聯絡，於102年4月9日凌晨1時許，由被告周秦均打電話邀 約A女至被告張仁豪、周秦均2人同住之桃園縣桃園市○○路 00號00樓之00租屋處聊天。A女於同日上午6時許抵達上址後 ，與在場之張仁豪、周秦均、丙○○、姓名年籍不詳綽號「 ○○」、「○○」之成年男子聊天，復於「○○」入睡，「 ○○」先行離開後，A女即再與被告張仁豪、周秦均2人、丙 ○○一同至上址之閣樓聊天，嗣於同日中午12時許，被告張 仁豪將摻有愷他命、一粒眠、MDPV藥品成分俗稱「神仙水」 之飲料拿上閣樓，並由被告周秦均勸說A 女、丙○○飲用該 飲料，因認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第6條第3項之以 欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪嫌（惟MDPV係屬毒品危害 防制條例規範之第二級毒品）。
㈡被告張仁豪於上開時地曾提供成分不明之飲料給A 女、丙○ ○飲用等情，固如前述。而公訴意旨認為被告張仁豪所提供 之飲料內含有愷他命、一粒眠、MDPV等毒品成分，無非係以 扣案之前揭沾有粉末殘渣空瓶3 只（偵查卷第31頁照片所示 ）、台灣檢驗科技股份有限公司102年6月17日濫用藥物檢驗 報告（報告編號：00/0000/00000000）及尿液暨毒品真實姓 名編號對照表（偵查卷第43、55頁）為主要論據。惟A 女於 案發後所採尿液經鑑驗結果，檢出甲基安非他命、愷他命、 一粒眠陽性反應，而未檢出MDPV成分；丙○○於案發後所採 尿液經鑑驗結果，檢出愷他命陽性反應，未檢出甲基安非他
命、一粒眠、MDPV成分等節，分別有其等之濫用藥物檢驗報 告、尿液暨毒品真實姓名編號對照表在卷可稽（偵查卷第45 、46、51、52頁，原審卷二第117、118頁），均與前揭空瓶 3 只之鑑驗結果不符，且A女、丙○○2人之尿液鑑驗結果亦 不相同。是被告張仁豪提供A 女、丙○○之飲料，是否即為 前揭空瓶3 只所盛裝之液體，已非無疑。
㈢抑且，縱被告張仁豪提供A 女、丙○○之飲料均含有毒品成 分，惟A 女於飲用該飲料前已有施用甲基安非他命、愷他命 等情，業如前述；又證人A 女於偵查中證稱：伊到上址時， 張仁豪、周秦均、「○○」都正在施用甲基安非他命等語（ 偵查卷第68頁）；被告張仁豪於原審審理時供稱：案發當日 其有施用甲基安非他命、愷他命，也有飲用該成分不明飲料 ，伊與周秦均、A女3人以同一個玻璃球燒烤吸食甲基安非他 命，並將愷他命磨成粉，然後摻入香菸內施用愷他命等語（ 原審卷二第94頁）；被告周秦均則於原審審理時供稱：案發 當日伊有施用甲基安非他命、愷他命，也有飲用該成分不明 飲料，張仁豪把香菸沾愷他命後，就將香菸放在旁邊盤子裡 面，伊將沾有愷他命的香菸拿來抽，但不確定A 女、丙○○ 有無施用愷他命香菸等語（原審卷二第94頁背面、95頁）； 且被告2 人於案發後所採尿液經鑑驗結果，均檢出甲基安非 他命、愷他命陽性反應等情，亦有其等之濫用藥物檢驗報告 、尿液暨毒品真實姓名編號對照表在卷可稽（偵查卷第43、 44、49、50頁），堪認案發當日證人A女、被告2人在上址聊 天時，均有施用毒品助興之行為；衡諸一般常情，證人A 女 、丙○○既在場見聞上情，則於被告張仁豪自閣樓下拿取成 分不明之飲料，並提供在場之人一同飲用之際，A 女、丙○ ○主觀上自得預見該飲料內應含有毒品成分，尚不能僅以被 告張仁豪未告知該飲料之成分、被告周秦均鼓吹A 女飲用等 節，遽認A女、丙○○係受被告2人欺瞞而施用毒品。 ㈣綜上述，此部分依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 2 人確有公訴意旨所指之以欺瞞方法使人施用毒品罪嫌，檢 察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告2 人涉犯 此部分罪行之確信，自應認被告2 人此部分犯罪尚屬不能證 明，本應諭知無罪判決，惟公訴意旨認此部分與前揭事實欄 所示犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告2 人犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告張仁豪於脫去A 女衣物後，先基於與被告周秦均共 同猥褻之犯意，撫摸A 女下體周圍、臀部，嗣獨自升高犯意
轉化為乘機性交之犯意，以手指插入 A女下體，並非自始即 意圖乘機對A 女為性交，此部分攸關被告張仁豪犯罪時之動 機；又被告張仁豪於案發後所採尿液經鑑驗，檢出甲基安非 他命、愷他命陽性反應等情，有其等濫用藥物檢驗報告、尿 液暨毒品真實姓名編號對照表在卷可稽（偵查卷第43、49頁 ），已如前述，堪認被告張仁豪於案發時施用毒品助興，於 藥力影響下從事本件犯行，涉及被告犯罪時所受之刺激，上 揭事項均為刑法第57條所定量刑時應審酌之情狀，原審於量 刑時未予論及，尚有未恰；㈡被告周秦均主觀上並無與被告 張仁豪共同乘機對A 女性交之決意，客觀上亦無乘機性交之 行為分擔，難認構成乘機性交罪之共犯，其撫摸A 女胸部、 下體之行為，應予評價為乘機猥褻犯行等節，業如前述，原 審未予查明，遽認被告周秦均與被告張仁豪共犯乘機性交罪 ，亦有未合。本件被告張仁豪提起上訴請求從輕量刑；被告 周秦均提起上訴否認乘機性交犯行等語，均為有理由，原判 決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人與A女為舊識，明知 A女施用毒品之藥效發作，意識模糊，竟乘機分別對A女為猥 褻、性交行為，對A 女之性自主決定權未予尊重，行為自屬 可議；被告張仁豪於原審、本院均坦承乘機性交犯行，被告 周秦均則於本院坦承乘機猥褻犯行，堪認渠等犯後已現悔意 ；復衡以被告張仁豪為高中肄業、被告周秦均為高職肄業之 智識程度；被告張仁豪原從事酒店公關工作，現無業，須扶 養父親，被告周秦均現於小吃店工作，無固定收入等之家庭 生活及經濟狀況；兼衡被告張仁豪年僅25歲，被告周秦均年 僅24歲，渠2 人均因施用毒品經判處罪刑確定，被告張仁豪 甫於106年3月2日執行完畢出監，被告周秦均則於105年10月 5日易科罰金執行完畢（不符緩刑條件），暨被告2人就本件 之犯罪目的及手段（被告周秦均撫摸A 女胸部、下體為猥褻 行為，被告張仁豪先撫摸A 女下體周圍、臀部為猥褻，繼以 手指插入A 女下體為性交）、犯罪時所受刺激等一切情狀， 分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告周秦均部分諭 知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準。三、扣案沾有粉末殘渣之空瓶3只，雖檢出一粒眠、愷他命、MDP V陽性反應（偵查卷第55頁），惟不能證明該空瓶3只係用以 盛裝被告張仁豪提供之成分不明飲料，復與本件犯行並無直 接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條第1項、第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。