臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 吳楚光
選任辯護人 呂秋𧽚律師
范瑋峻律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院 105年度
侵訴字第130號，中華民國105年12月26日所為之第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第29691號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內接受貳拾肆小時之法治教育課程。 事 實
一、緣乙○○係計程車司機，於民國104年9月23日凌晨 4時25分 許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車在新北市永和區民 生路與四維路口搭載0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱 甲○）及徐文超，嗣因甲○欲前往友人桑豪住處，徐文超遂 先在新北市中和區中正路某處下車，甲○即持平板電腦撥打 電話予桑豪，並自後座中間座位將平板電腦交由乙○○接聽 ，由桑豪告知乙○○詳細地址。嗣乙○○與桑豪通話完畢， 將平板電腦交還予甲○之際，見甲○穿著超短之牛仔短褲， 一時意亂情迷，竟基於強制猥褻之犯意，違反甲○之意願， 側身以右手自甲○牛仔短褲褲檔附近伸入大腿內側胯下處， 強行拉扯甲○內褲數次，甲○因驚惶恐懼而未予制止，嗣車 輛駛至桑豪位在新北市○○區○○路000 號住處樓下，桑豪 並已在該處等待甲○，甲○見乙○○並無意停車，反將車輛 迴轉疾駛，遂起身向前以雙手拉扯方向盤，並喝斥乙○○， 乙○○始將車輛停靠。嗣經桑豪報警處理而查悉上情。二、案經甲○訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、證人即告訴人甲○、桑豪於警詢時所為之陳述，為被告以外 之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告乙○○及其選 任辯護人否認其等證詞之證據能力，依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，證人甲○、桑豪於警詢時所為之陳述自無證據 能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 本件證人甲○於檢察官偵查中所為之證述，業據其具結擔保 證言之真實性，且其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，被告及其選任辯護人雖曾反對上開供述具有證據 能力，然未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說 明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非審判外之陳述 ，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力（最高法院 102年 度台上字第3054號判決意旨參照）。經查，證人桑豪於原審 之證述（見原審105年度易字第6號卷第38頁至第48頁），係 被告以外之人於「本案」所為之證述，自有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除 對前開證人甲○於警詢及檢察官偵查中之證述、證人桑豪於 警詢及原審審理時之證述外，就本件卷內被告以外之人於審 判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據 （見本院卷第180頁、第181頁），經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。五、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開事實業已於本院最後審理時均坦承不諱， 核與證人甲○於偵訊、原審及本院審理時之證詞（見偵查卷 第30頁至第31頁、第75頁至第76頁，原審卷第62頁至第68頁 ，本院卷第259頁至第264頁）、證人徐文超於偵查中之證述 （見偵卷第57頁至第58頁）、證人桑豪於原審審理時之證詞 （見原審卷第95頁至第97頁）、證人即員警蔡佳淯於原審審 理時之證詞（見原審卷第97頁至第99頁）大致相符，復有卷 附現場被告所駕計程車駕駛座旁地上有水痕（即被告下車時 曾以礦泉水洗手）之照片、證人甲○在警局所拍攝遭被告拉 扯內褲情形之翻拍照片、勘查採證同意書、在被告右手驗出 甲○DNA 之內政部警政署刑事警察局於104年12月7日出具之 行生字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局10 5年12月2日行生字第0000000000號函等件在卷可稽（見偵查 卷第18頁、第19頁、第20頁、第38頁至第40頁、第84頁）。 是被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。綜上所 述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪：
（一）按刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意 旨參照）。被告係計程車司機，業據被告坦承在卷，其駕 駛之計程車係提供民眾透過電話叫車或沿途招攬隨機供不 特定人運輸之交通工具，被告利用其駕駛、操控計程車之 機會，在車內違反乘客甲○意願自甲○大腿內側伸手進入 其所著之短褲觸摸拉扯其內褲，在客觀上自足以引起一般 人之色慾，主觀上亦可滿足被告自身之性慾，自屬猥褻之 行為，是核其所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項 第6 款利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制猥 褻罪。公訴意旨認被告此部分強制猥褻之犯行，係犯刑法 第224 條強制猥褻罪云云，尚有未洽，已如前述，惟其基 本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在 實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社 會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫
恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所 謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院 38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第 899 號判例意旨參照）。查被告並無任何犯罪紀錄，此有 本院被告前案紀錄表附卷為憑，足見其過去之素行良好， 然參以被告其犯罪之手段與情節，相較其他性侵害案件之 情狀核屬較輕，衡以被告於本院審理中已坦認犯行，對其 所犯極具悔意，並已變賣生財工具即上開營業計程車，不 再從事該行業，而與甲○達成和解並當庭給付賠償金新臺 幣（下同）25萬元，甲○亦當庭表示願意原諒被告等節， 有本院106年5月25日審判程序筆錄附卷可稽（見本院卷第 284頁至第294頁），綜上各情，堪認被告涉犯本案犯行， 實因一時失慮，鑄下本件犯行，倘不論其情節輕重，均一 律論處本罪之法定本刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是 就本件犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以 引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新。三、撤銷部分原判決之理由：
原判決經審理結果，認被告就上開犯罪之事證明確，據以論 罪科刑，固非無見，惟查：本院審理期間，被告已當庭與告 訴人達成和解，並獲得告訴人原諒（詳如前述），原審未及 審酌於此，復未考量其犯罪情節、犯罪所得相較，仍屬情輕 法重，客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之處，仍量 處被告有期徒刑三年二月，亦嫌過重。被告上訴請求輕判， 為有理由，應予撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告利用駕駛計程車搭載有飲酒之甲○，竟為滿足一 己性慾，對甲○為拉扯其內褲之強制猥褻行為，甲○因而受 驚嚇而身心受創，所為甚為不該，並應非難，惟念及被告於 本院審理時已坦承犯行，亦變賣生財工具以賠償甲○，表明 不再從事該行業，並已與甲○達成和解，甲○亦已表示願意 原諒被告，詳如前述，足認被告之犯後態度尚佳，深具悔意 ，暨衡諸其高中畢業之智識程度，前無犯罪科刑紀錄，有本 院被告前案紀錄表可佐，及其犯罪動機、情節、手段及尚有 八十多歲之年邁母親待扶養之生活狀況等一切情狀，改量處 有期徒刑二年。
五、末按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行
刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫 不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及 能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量 定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字 第26號判例參照）。查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，偶罹 刑典，事後坦承犯行，深具悔意，並已與告訴人達成和解， 給付告訴人部分賠償金額，亦獲得告訴人原諒等情，同前所 述，本院認本案對被告所為刑之宣告，以暫不執行為適當， 爰併諭知緩刑五年，以勵自新。再考量為防止被告再犯暨使 被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性， 爰依刑法第74條第2項第8款規定命其應自本判決確定之日起 六個月內完成法治教育課程24小時，俾由執行機關能予適當 督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立 其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩 刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，得依刑法第75條之1第1項第4 款規定，撤銷其緩刑宣 告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第222條第1項第6 款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
Ⅰ 犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者 。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。 八、攜帶兇器犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。