臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃元聰
選任辯護人 王志超律師
黃怡穎律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
3 年度侵訴字第158 號，中華民國104 年7 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第13272 號）
，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑伍年；又連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、丙○○前為A 女（卷內代號0000甲000000 號，民國00年0 月 00日生，真實姓名年籍均詳卷）及B 女（卷內代號0000甲000 000A號，83年7 月生，真實姓名年籍均詳卷）之國小老師， 其明知A 女及B 女均為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之女 子，竟分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲女子、14歲以上未滿16歲之女子為性交行 為之概括犯意，自A女就讀國中一年級之91年9月間某日起至 95年7月前某日止之期間內（起訴書誤載為93年9月間某日起 至A 女滿16歲之95年7 月間止），利用為A 女輔導課業之機 會，在其位於臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○ 路00號4 樓之住處內，及位於新北市○○區○○路00○0 號 「冠君大飯店」，或不詳汽車旅館等處，以將其性器陰莖插 入A 女性器陰道或口腔之方式，連續對A 女為性交行為共39 次得逞（計算方式詳後述）。
㈡另基於對於未滿14歲女子為性交行為之概括犯意，自B 女就 讀小學六年級之95年間某日起至95年7 月前某日止之期間內 ，利用為B 女輔導課業之機會，以約1 個月1 次之頻率，在 其位於上址住處內，以將其性器陰莖插入B 女口腔之方式， 連續對B 女為性交行為共4次得逞。
㈢嗣A 女於成年後始向輔導人員透露上情，並經通報警方處理 ，始悉上情。
二、案經A 女及B 女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣 新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。查本件下引被告以外之人於審判外之供述 證據，經檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯 護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院更審卷第28 頁反面至第29頁正面），且迄至本案言詞辯論終結前復未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，均具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內之非供述證據，檢察官及被告均 未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結 前均未聲明異議（見本院更審卷第62頁反面至第63頁），本 院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之卷內之非 供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告供承有與被害人A 女及B 女為上開性交行為之事實 ，僅辯稱：伊與A 女性交次數沒有原審認定的那麼多次，大 約2 個月3 次云云。然被告如何與被害人A 女及B 女為上開 性交行為之情節，核與證人即告訴人A 女於警詢、偵查中、 原審準備、審理程序中暨證人即告訴人B 女於警詢、偵查中 及原審準備程序中所指述之情節大致相符，此外，並有被害 人A 女、B 女手繪之刑案現場繪製圖、現場照片、個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果、代號真實姓名對照表（A 女代 號：0000甲000000 號；B 女、代號：0000甲000000A號）各2 紙及現場照片6 張在卷可稽（見偵查卷第18頁、第61頁、第 40頁至第42頁及彌封袋內，原審卷彌封袋內），足認被告上 開之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、至公訴意旨雖認被告對A 女為性交行為之時間為「93年9 月 某日起至A 女滿16歲之95年7 月間止之期間內」等語，惟公 訴意旨此部分犯罪時間之認定，無非係以證人A 女於偵查時 證稱：伊與被告發生第一次性行為是在國一左右，地點在被
告府中路住處的臥室，沒有印象是上或下學期，也沒有印象 是夏天或冬天，伊現在已經大學畢業，伊97年上大學，95年 上高一，高一時伊滿16歲，93年上國中，國一上學期時已經 滿14歲了等語為認定依據（見偵查卷第71頁反面），惟徵諸 本案發生之時間始點迄今已逾十年，且該時A 女尚屬年幼， 本即難期待A 女就被告與其發生第一次性交行為之時間正確 記憶；又參以告訴人A 女嗣於原審審理中證稱：伊於警詢時 所稱第一次被告對伊性侵害之時間約在伊國一時係屬實在， 國一時伊為12至13歲，偵查時所稱97年上大學時間正確，但 該時所稱「95年上高一」，現在經推算應係94年，高一時伊 應該尚未滿16歲，回推上國一時應為91年，伊當時未滿13歲 等語綦詳（見原審卷第86頁），此外，A 女係於79年7 月出 生一節，亦有A 女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可按（見原審卷彌封袋內）；再依A 女於原審準備程 序時陳稱：伊沒有跳級或重考情形等語（見原審卷第31頁） ，堪認被告對於A 女為性交行為之時間起點應往前回推自A 女就讀國中一年級之91年9 月間某日起開始，則公訴意旨就 A 女部分所載之前開犯罪時間，容有誤會，且此部分擴張之 犯罪事實雖未於起訴書犯罪事實欄內敘明，然該部分另涉對 於未滿14歲女子為性交之犯行與起訴書所載部分有裁判上一 罪之關係（詳後述），而被告對此仍坦承犯行不諱在卷（見 原審卷第90頁），應為起訴效力所及，本院自得併予以審究 。
三、又公訴意旨雖認被告對B 女為性交行為之時間則為「95年間 起至96年2 月間止」云云，而公訴意旨此部分犯罪時間之認 定，無非係以被告於偵查時曾自承：B 女從小六開始到她「 上國一放寒假前」，但小六何時開始伊不記得了，B 女有與 伊口交，地點都在伊板橋之住處，國一放寒假後她就沒有到 伊家上課等語為認定依據（見偵查卷第89頁反面），惟被告 先前於警詢時供稱：伊有以性器插入B 女口腔，不多次，都 在伊家的時候，那時大概「94至95年間」等語（見偵查卷第 9 頁），核與告訴人B 女於警詢、偵查及原審準備程序中均 一致證稱：伊係於95年間小學畢業，於伊小學六年級時才發 生伊幫被告口交，前後伊有印象的就4 、5 次，是伊一個人 去補習時發生的，約1 個月1 次，小六時伊12歲，在95年間 ，被告最後一次對伊發生性行為時間是在伊國小六年級時， 「小學畢業後」伊並沒有再和被告聯繫，也沒有再去過他家 ，有發生口交的時間都是在伊「小六時」等語相吻合（見偵 查卷第53頁反面至第56頁、第72頁反面至第73頁，原審卷第 31頁反面）；復參以B 女係於83年7 月間出生一節，此亦有
B 女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可佐（ 見原審卷彌封袋內），堪認被告對B 女為性交行為之起迄時 間應係B 女就讀國小六年級之「95年間某日起至95年7 月前 某日」為止之期間內，則起訴書就B 女部分所載上開犯罪時 間，亦容有誤會。
四、另公訴意旨雖僅認被告係分別於上揭期間對於A 女及B 女為 性交行為「多次」等語。惟細繹證人A 女於警詢時陳稱：伊 沒辦法確定伊跟被告發生幾次性行為，在伊上國中至高一這 段期間，大約「1 個月1 至2 次」等語；嗣於偵查時進一步 證述：從國一與被告發生第一次性行為後，國一、國二的頻 率約1 個星期1 次，因伊「每週日」去補習，從早上到下午 ，發生性行為時間都是上完課之後，國三頻率比較少是因為 要考試，且伊在升學班壓力較大，國三上學期還是每週日補 習1 次，發生性行為頻率也是1 個星期1 次，下學期會減少 ，至少1 個月有去找被告1 次，也是星期日去找，沒有印象 是月初、月中或月底，靠近考試時就沒去找被告，高一時因 被告配偶發現，故補習到高一等語；再於原審審理中到庭證 稱：因伊國一開始每週日都去被告家補習，故從第一次與被 告發生性行為後，大概是每1 個禮拜發生1 次，直到伊高一 升高二時，因被師母發現，故之後頻率不一定，國三下學期 則因伊要考試，但頻率為何伊不記得了，但至少1 個月有去 找被告1 次等語歷歷（見偵卷第12頁、第71頁反面至第72頁 正面，原審卷第86頁反面），互核證人A 女歷次所指被告對 其為性交行為之頻率，雖因記憶不清而稍有不同，然參酌被 告於警詢、偵查時坦承其與A 女發生性行為次數無法量化， 蠻多次的，而於A 女高一那年，與A 女平均1 個月約發生1 次性行為，A 女國三時，次數伊真的不記得等情（見偵查卷 第7 頁、第79頁）；再依證人即被告之配偶乙○○於本院審 理時證稱：A 女曾經到伊家補習，因為她家境比較不好，伊 先生幫她補習，利用星期日早上她來家裡幫她補習，平日每 個月最少一次，最多兩次，幫她看功課。A 女來伊家補習時 伊不一定每次都會在家，有可能回娘家，伊每個月回娘家一 次等語（見本院本審卷第60、61頁）；是依上述，雙方可能 為性交行為之情況為：（1 ）被告配偶不在家、（2 ）A 女 非值生理期、（3 ）非A 女學校段考前一周（國中為一學期 3 次）、（4 ）非被告與家人外出旅遊；依「罪疑唯有利於 被告」之原則，並衡以A 女於原審審理時經具結後作證之證 詞較為完整全面及慎重，堪認於A 女國中一年級之91年9 月 間某日起至A 女滿14歲前之93年7 月14日止之期間內，被告 對於A 女為性交行為共21次得逞【91年9 月至93年7 月14日
期間，被告之配偶每月會有一次不在家，是以最有利被告方 法推算，91年10月起至93年7 月14日止之期間共有21.5個月 ，每2 個月3 次之頻率，故計算式為：21.5÷2=10.75，10. 75X3=32.25，32.25甲12=20.25，20.25+1=21.25 次，以最有 利被告之方法推算為21次】；自A 女年滿14歲之93年7 月15 日起至A 女國中三年級上學期之94年2 月間止之期間內，對 A 女為性交行為共8 次得逞【93年7 月15日起至94年2 月止 之期間共有7.5 個月，被告之配偶每月會有一次不在家，是 以最有利被告方法推算，每2 個月3 次之頻率，如果遇到A 女段考前一周不會前往被告家中補習，須扣除一學期3 次段 考期間，故計算式為：7.5÷2=3.75，3.75X3=11.25，11.25 甲3=8.25次，以最有利被告之方法推算為8 次】；又被告於A 女國中三年級下學期之94年3 月起至A女高中一年級之95年6 月止之期間內，對A 女為性交行為共10次得逞【因A 女於95 年7 月間即年滿16歲，而性交頻率為每月1 次，惟應扣除高 中時每學期2 次段考前一周末期間，故以最有利於被告之方 法推定，94年3 月起至A 女高中一年級之95年6 月止共16個 月，則計算式為：16甲6＝10次】，是被告於如事實欄所載期 間內，對於未滿14歲A 女為性交行為共21次得逞；對於14歲 以上未滿16歲A 女為性交行為共18次得逞，堪以認定。辯護 人請求傳喚A 女釐清被告與A 女性交之次數，因事證已臻明 確，核無必要。
五、告訴人A 女為79年7 月生，而告訴人B 女為83年7 月生等節 ，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、代號真實姓 名對照表（A 女代號：0000甲000000號；B 女代號：0000甲0 00000A號）各2 紙在卷可參（見偵查卷彌封袋及原審卷彌封 袋內），則A 女於如事實欄一、（一）所載犯罪時間內，於 91年9 月起至93年7 月間止為未滿14歲女子，其後於93年7 月起至95年7 月前止之期間內則為14歲以上未滿16歲女子； 另B 女於如事實欄一、（二）所載犯罪時間內，為未滿14歲 女子等事實，均堪以認定。又被告為告訴人A 女、B 女之國 小老師，且其為本案犯行時間業已橫越A 女國中至高中之求 學階段，被告對A 女、B 女之年紀理應知之甚詳，是被告於 為如事實欄所示犯行之時，對A 女及B 女之年紀均應有所認 識甚明，皆具有直接故意，至為灼然。
六、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑
一、新、舊法比較適用
被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並
於95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項規定： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條文 規定係規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法 ，本身尚無新、舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用上揭規定為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又比較時， 應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕或其他法定 加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比 較，並整體適用，茲就新、舊法之比較敘述如下： ㈠連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除原刑法第56條之連 續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行 為人刑罰之法律效果，經核仍屬法律變更，則本件若依修正 前連續犯之規定，被告如事實欄一、（一）、（二）所載犯 行，可分別依連續犯規定各以一罪論，惟若依修正後刪除連 續犯之規定，則須分別分論併罰，是比較新、舊法之結果， 自應以被告行為時之法律較為有利於被告。
㈡數罪併罰部分：刑法第51條第5 款規定宣告多數有期徒刑時 合併定期應執行之刑，而依修正前之規定，合併刑期不得逾 20年，修正後之規定，則係規定不得逾30年，是比較新、舊 法之結果，自應以行為時之法律較為有利於被告。 ㈢綜上所述，並依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」，比較結果堪認係以舊法較 為有利於被告，則揆諸前揭說明，本案仍應依刑法第2 條第 1 項本文之規定，一體適用修正前即被告行為時刑法之規定 為論罪科刑之依據。
㈣性交定義部分：修正前刑法第10條第5 項原規定：「稱性交 者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或 口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人 之性器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非 基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之 性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其 他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行 為。」是此項修正擴及女對男之性交及其他難以涵括於「性 侵入」之概念，實已擴張「性交」之定義範圍。然就本件犯 行而言，無論依新、舊法之規定，均符合性交之定義，實無 有利或不利之情形，自毋庸為新、舊法之比較。二、按被告第1 次姦淫女子時，該女之年齡尚未滿14歲，雖被告 嗣再予姦淫3 次時，該女已為14歲以上未滿16歲之人，但以 被告先後姦淫A 女4 次之情節衡之，顯係基於概括之犯意，
反覆為之，前後之行為，雖因被害人年齡不同，而異其法條 （刑法第221 條第2 項、第1 項與同法第227 條第1 項）之 適用，但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論 以較重之姦淫未滿14歲女子罪（最高法院70年台上字第1269 號判例意旨參照）。查本件被告對A 女第一次為性交行為之 時，A 女為未滿14歲之女子，業如前述，則公訴人雖未就被 告對於未滿14歲女子為性交行為之犯行於起訴書中加以敘明 ，然揆諸前揭說明，可知此部分與起訴書所載部分具有修正 前刑法有關連續犯規定之適用，而有裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自得併予審理，已如前述。又被告對A 女 為性交行為之時期，雖橫跨A 女未滿14歲，及14歲以上未滿 16歲之期間，然揆諸前揭說明，本件被告顯係基於概括犯意 ，反覆為之，是其對A 女為性交行為之基本事實完全相同， 殊無因被害人年齡不同而異其法條，應依修正前刑法連續犯 之規定，論以較重之對未滿14歲女子為性交行為罪，甚為顯 然。是核被告如事實欄一、（一）、（二）所為，各均係犯 刑法第227條第1 項之對於未滿14歲女子為性交行為罪。三、查本件告訴人A 女及B 女於案發時均為12歲以上未滿18歲之 少年，然刑法第227 條第1 項之規定既已就未滿14歲之男女 設置特別處罰規定，揆諸兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項但書之說明，自應從刑法第227 條之規定論處， 而毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法之規定加重其刑。四、又被告就事實欄一、（一）、（二）分別對A 女為性交行為 39次、對B 女為性交行為4 次，均時間緊接，方法相同，觸 犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連 續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加 重其刑。再被告分別對A 女及B 女連續為性交行為，犯罪情 節、方式、對象顯有不同，足認犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
五、辯護人雖認本件被告所為，相較於其他違背他人意願而為性 交行為者，惡性尚非重大不赦，乃因思慮不周而致罹刑章， 請適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用。本件被告為A 女及B 女之國小老師，不思妥善保 護、引導及照顧，竟利用為A 女、B 女輔導課業之機會，為 逞一己私欲，罔顧師生之倫理關係，自A 女及B 女年紀尚幼 時起即為本件犯行，期間連續39次對A 女、4 次對B 女性侵 得逞，惡性非輕，犯後迄今尚未與告訴人A 女及B 女達成和 解賠償，已據被告供承在卷，似此情形，實難認有何客觀上
足以引起一般人同情之情形，核無情輕法重、顯可憫恕之特 別情狀，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。六、原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：（一）被告對於A 女之性交次數之計算，應審酌雙方 可能為性交行為之情況為：（1 ）被告配偶不在家、（2 ） A 女非值生理期、（3 ）非A 女學校段考前一周（國中為一 學期3 次）、（4 ）非被告與家人外出旅遊等情節，原審徒 憑A 女所述即為計算，尚有未當；（二）被告並無送強制治 療之必要（理由詳後述），原審諭知被告應於刑之執行前強 制治療，亦有不當；（三）檢察官起訴書犯罪事實欄一、（ 二）記載被告係於「95年間起至96年2 月間止」，在其上開 住處，接續對未滿十四歲之B 女為性交行為「多次」之犯行 ，原審認被告僅係在「95年間某日起至95年7 月前某日止之 期間內」，基於對於未滿十四歲之B 女為性交行為之概括犯 意，在上址連續對B 女為性交行為「四次」之犯行，並說明 被告上開對Ｂ女為性交行為4 次之犯行，應依修正前連續犯 規定論以一罪，原審疏未就被告被訴「95年7 月前某日起至 96年2 月止」對未滿十四歲之B 女為性交行為之犯行部分為 審理，並說明此部分與被告上開有罪部分（即被告於95年間 某日起至95年7 月前某日止，連續對未滿十四歲之B 女為性 交行為4 次部分）具有接續犯實質上一罪之關係，是否就該 部分不另為無罪諭知，而於事實欄中僅敘稱「起訴書誤載」 ，自有已受請求之事項未予判決之違法，同有未當。檢察官 上訴指摘原審量刑過輕，固無理由，惟被告上訴指摘原審認 定其對於A 女之犯罪次數過多、無送強制治療之必要等語， 為有理由，則原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告既身為國小老師，並為A 女及B 女之授 課師長，不思妥善保護、引導及照顧，竟為逞一己私欲，罔 顧師生之倫理關係，自A 女及B 女年紀尚幼時起即為本件犯 行，尤與A 女發生性行為之時間長達數年、次數甚多，實已 影響A 女、B 女身心正常發展，對其等所生傷害既深且鉅， 被告所為應予非難；兼衡被告並未使用強暴、脅迫等強烈手 段，且自偵查時起即坦承大部分犯行之態度，並一再表達悔 悟之意，復參酌其前無犯罪紀錄之前科素行，且為碩士畢業 、經濟狀況小康（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料）、自 陳現為無業並願提出新台幣200 萬元與被害人和解（見原審 卷第69頁），惟迄今仍未能與告訴人A 女、B 女達成和解， 取得告訴人等之原諒，暨其犯罪目的、手段、情節、生活狀 況及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5 年、3 年4 月，並定應執行有期徒刑6 年，以示懲儆。
七、另中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布， 並於同年月16日生效施行，雖被告所犯如事實欄一、（一） 、（二）所示犯罪時間均係於96年4 月24日以前，然被告所 犯經核為該條例第3 條第1 項第15款所定罪名，並均經本院 宣告1 年6 月以上之有期徒刑，依該規定自均不予減刑。八、再查刑法第50條之規定業於102 年1 月23日修正公布，並於 102 年1 月25日生效施行，然被告所犯之罪均不得易科罰金 或易服社會勞動，無論依修正前、後之刑法第50條規定，均 應併合處罰，尚無有利或不利之情形，毋庸為新、舊法比較 ，附此敘明。
九、按刑法第91條之1 強制治療之規定，於修正前原規定：「犯 第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第 234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有 施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年 。前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第 42條第4 項裁判所定之罰金數額。」；於修正後則規定：「 犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、 第234 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第34 8 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者， 得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接 受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二依 其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評 估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降 低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。 」是修正後之規定雖將刑前治療改為刑後治療，然治療期間 未予限制，且治療處分之日數亦不能折抵有期徒刑、拘役或 依同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，顯較修正前之規 定不利於被告，是比較新、舊法之結果，本件應適用較有利 之修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項之規定為強制治療 之保安處分。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但 鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之 證據，以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定報告，作為判決 之唯一依據。再刑法第91條之1 之強制治療處分，依該條文 立法理由說明係為矯正行為人異常人格及行為，使其習得自 我控制以達到再犯預防為目的。因此，行為人有無接受強制 治療之必要，當以其有無再犯之虞為審究之重點。而查本件 囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下 稱亞東醫院）就被告所犯之罪，鑑定有無施以治療之必要， 該院就被告個人史、性心理史、案情經過、精神狀態與鑑定
狀況等項目鑑定結果，固認被告於判刑確定後，應可就性心 理方面，安排進一步的矯治，有該院於104 年1 月16日出具 之精神鑑定報告書1 份在卷可參（見原審卷第45頁至第46頁 ）；而再經本院前審函詢該院具體說明強制治療之必要性， 嗣雖經該院覆以：「依起訴書所載，性行為發生時，黃男確 知A 女尚未滿十六歲，B 女尚未滿十四歲，即意味黃員之法 律觀念、倫理觀念、兩性觀念、行為控制等人格面向有進一 步矯治之必要。」等語，此有上揭醫院104 年10月26日亞精 神字第0000000000號函1 份在卷可稽（見本院侵上訴卷第48 頁）。然觀諸上開亞東醫院精神鑑定報告書第五段「精神狀 態與鑑定狀況」記載：「黃男（指被告，下同）會談時情緒 穩定，言語連貫切題，注意力集中，認知功能正常，配合度 佳，無幻覺、妄想或怪異行為。未發現有重大精神疾病之病 症。亦否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀……心 理衡鑑結果顯示案主認知判斷力適中，無明顯精神疾病之症 狀。第六段「鑑定結果」記載：「按『妨害性自主案』主要 依據『有無性騷擾、性交等實際行為』、『是否違反對造意 願』、『受害者是否十六歲以下，或為智障或精神疾病等心 智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療。雖黃男指稱以上行 為未違反A 女及B 女的意願下發生，然依起訴書所載，性行 為發生時，黃男確知A 女尚未滿十六歲，B 女尚未滿十四歲 ，即意味黃男之倫理觀念、兩性觀念等人格面向有進一步矯 治之必要。故判刑確定後，應可就性心理方面，安排進一步 的矯治」云云（見原審卷第45至46頁）。又亞東醫院函另補 充說明「『受害者是否為十四歲以下，或為智障或精神疾病 等心智耗弱者』之成立與否，依起訴書所載，性行為發生時 ，因黃男確知A 女尚未滿十六歲，B 女尚未滿十四歲，即意 味黃男之法律觀念、倫理觀念、兩性觀念、行為控制等人格 面向有進一步矯治必要」等旨（見本院上訴卷第48頁）。其 一方面說明被告認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為， 並未發現有重大精神疾病之病症，亦無性心理或性別認同方 面偏差之相關症狀云云；另方面卻又認為對被告性心理方面 有進一步安排矯治與相關處遇之必要，前後尚有矛盾；而亞 東醫院函說明三復記載「依據一九九九年加拿大法務部公佈 之『靜態因素九九評估表』評估黃男（亞東醫院函誤載為『 張員』）之再犯性，得分如下表，『屬低危險性』……」等 旨（見本院上訴卷第49頁），乃其僅以「依起訴書所載，性 行為發生時，因被告確知A 女尚未滿十六歲，B 女尚未滿十 四歲」，即認被告之法律觀念、倫理觀念、兩性觀念、行為 控制等人格面向有進一步矯治必要，不僅悖離性醫學或病理
之專業精神，且與強制治療旨在矯正行為人之異常人格及行 為，使其習得自我控制以達到再犯預防為目的不符。此外， 上開鑑定意見及函文謂：妨害性自主案主要依據「有無性騷 擾、性交等實際行為」、「是否違反對造意願」、「受害者 是否十四（或十六）歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗 弱者」等，以判斷加害人需否治療，並謂「雖被告指稱以上 （性）行為未違反A 女及B 女的意願下發生，然依起訴書所 載，性行為發生時，被告確知A 女尚未滿十六歲，B 女尚未 滿十四歲，即意味被告之倫理觀念、兩性觀念等人格面向有 進一步矯治之必要。故判刑確定後，應可就性心理方面，安 排進一步的矯治」云云，依此論述，則凡違反被害人意願而 施以性騷擾或性交者，或性犯罪被害人係十四或十六歲以下 ，或為智障、精神疾病等心智耗弱者，均一律須施以強制治 療，而置行為人之精神狀況以及再犯可能性如何於不問，其 論斷不無商榷餘地。是上開精神鑑定報告書及函文顯存有重 大疑義，尚不足以作為法院諭知強制治療之依據。至本院更 審時經傳喚製作本件精神鑑定報告書之鑑定證人江惠綾到庭 證稱：一般進行這類強制治療鑑定，我們先評估加害者是否 有精神疾病，是否有可治療部分，如有我們會建議送到適當 處所治療，但實務上大部分加害者並不會有明確精神疾病， 大多是因為有一些不適當的倫理概念跟兩性概念，以致於發 生加害行為。還有雖然在法律上可能一方是未成年，但我們 評估是合意性交的話，會傾向不需要強制治療。強制治療部 分，因為當初法院來函問的就是強制治療，但概念中強制治 療伊不知道法院會如何認定，如基於精神疾病出現這樣的性 侵行為要回到疾病的治療或是處理。如果是倫理跟兩性概念 的問題，伊認為也是需要接受治療去矯正倫理及兩性概念， 但這部分伊會覺得住院治療或是入相當處所不會有明顯的好 處，因為他沒有明確精神疾病，無從用藥物為有效治療，所 以伊指的是認知及行為上的治療，觀念上的矯治。本案鑑定 過程主要是問被告自己的學經歷，請他陳述他與兩位被害者 之間認識相處過程，最後我們請心理師做心理的衡鑑，這部 分會評估他的能力，鑑定結果呈現他的認知能力正常，一般 判斷能力也正常，無精神疾病的症狀。如果依據一些量表的 分數高低我們可以去預測再犯性，以被告的分數是屬於低再 犯性，以過去通則並不會要求進行強制治療。如果與未滿14 歲的人發生性行為，但沒有違反其意願，伊認為要矯治，雖 然被告認為沒有違反其意願，但他並沒有認知到對方是未滿 14歲，無完全行為能力之人，他解釋為對方跟他是在他試探 對方無明確拒絕之下而進行的性行為，被告視為對方同意此
性行為，伊認為此觀念需要被矯治。伊在進行鑑定的過程中 沒有去訪談被害人A 女及B 女，是根據被告的陳述來做鑑定 。伊是在沒有經過訪談被害人情況下，就認為對方無明確拒 絕下所為性行為，認為被告需要矯治，是被告跟伊描述他與 兩個受害人是如何開始性行為的過程讓我有這個判斷。就伊 進行鑑定被告時，就當下詢問其心理測驗沒有看到其他的精 神疾病，戀童癖部分對象是13歲以下，這部分因為本案時間 點伊沒有那麼確認，但被告否認其對兒童的性衝動及對其他 兒童有過相關性侵的行為，所以無法很明確診斷他為戀童癖 ，是否當時性侵的行為發生在對象是13歲以下再請法院認定 。伊認為只要發生性行為的對象是在14歲以下，需要觀念矯 治降低再犯性，如果被告仍然認為只要對方沒有明確拒絕在 他試探下發生性行為，這樣觀念仍然會有一些危險。如果再 犯性依評估後低危險性還是有再犯的可能，不表示低危險性 沒有再犯可能，就精神衛生角度部分，伊會建議如果可以進 行矯治就為矯治。我們可以根據量表分數看他落在哪個區間 ，就每幾年的區間判斷他的百分比高低，是來自於大樣本的 數據，我們在推估個人行為的時候還是要就個人行為斟酌， 低再犯就是低的比例再犯性侵案件。伊不認為是高危險性， 就伊蒐集到的資料被告並不屬於高危險性，他的一些因子包 括他過去沒有其他性侵被判刑記錄，沒有性侵中的暴力行為 ，這些都是低再犯性的因子。伊唯一擔心的是剛才所陳述的 兩性觀念的偏差。戀童癖的明確症狀包括對13歲以下幼童或 是青春期前期的孩子有性衝動或是有一些行為上表現，這部 分在伊鑑定範圍只能做訪談，需要加害人能夠配合這個訪談 並且誠實作答，這判斷才可信。我們目前有一些精神疾病診 斷，有一些明確症狀的描述，被告沒有符合明確的精神疾病 診斷，如果所謂的不正常是指精神疾病的話，被告沒有。被 告認為對方在他試探上未拒絕就代表同意這個觀念是不適當 的。伊指的強制治療不是住在醫院或是監所這種，本案伊指 的觀念的矯治是心理治療。這種心理治療是治療一次就會好 ，還是需要很長的一段時間追蹤，要看被告改變的意願。伊 覺得他怎麼想是動態的變化，也有可能因為本案他就瞭解這 個觀念是不適當的，可是可能也在其他時間點因為他出現不 同的想法又有其他兩性觀念上的誤判，所以伊無法回答可以 治癒，但如果資源夠的話可以由專業人員定期和他討論。就 本案伊認為對被告有幫助的是個別或團體的治療。時間比較 難回答，要看被告改變的狀況。就一般來講，這種觀念不適 當需要觀念矯治，會讓他們加入性侵害的治療團體，完成治 療療程，要看被告配合度，或是法院要求的時間。亞東醫院
有依政府的委託安排這種治療課程，但細節伊不清楚。法律 規定227 條意旨是為了保護幼童的性自主權，但前提是沒有 以違反幼童意願的手段為之，這是立法政策的考量，對這個 犯罪之前伊確實不瞭解。伊覺得不是只要跟幼童發生性關係 就是倫理兩性觀念偏差，就被告陳述是只要被害人沒有拒絕 就代表同意，而且沒有考慮對方幼童的身份，這就是觀念偏 差。精神科醫師就鑑定範圍也包括行為人倫理跟兩性觀念部 分，我們評估範圍還是會儘量呈現。刑法第227 條跟幼童性 交罪，與幼童性交部分是已發生的事情，如果被告可以理解 這是不適當的行為，未來的再犯性有可能能因此觀念上的改 變而降低。把被害人的沒有拒絕就代表同意的態度，也有可 能發生在被害人是成年人的狀況下，是否要矯治要回到加害 者的認知，如加害者認定對方是同意的，這部分當然是可以 商榷，如果到時候對方認為是被性侵，那他的理解是否有出 入。但有些加害者開始的認知就有錯誤，他會去試探被害者 ，只要被害人沒有拒絕就是可以發生性行為的表現，持有這 樣認知的加害者會有較高的再犯危險性。伊期待被告可以透 過治療團體讓他去上兩性課程就可以達到改善的效果，但他 要配合及有意願去改變等語（見本院更審卷第55頁反面至第 59頁）。依上，被告並未經鑑定認有戀童癖或其他精神疾病