臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第53號
上 訴 人 蔡炳業
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 上訴人 廖阿香
吳芮羚原名：吳玉.
蔡艷紅
楊文雄
池耀臺
周志成
郭國雄
周世津
靳碧雲
黃珊珊
高永炫
姚彰仁
共 同
訴訟代理人 陳居亮律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國99年4
月6 日本院彰化簡易庭98年度彰簡更字第1 號第一審判決提起上
訴，本院於民國100年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落彰化縣彰化市○○段439地號土地（下稱系爭土地） 係上訴人於民國（下同）93年4 月19日向本院民事執行處 拍定登記取得所有權，拍賣當時之拍賣公告附表備註欄上 有明文登載「八、本件土地有部分供道路使用，拍定後該 路地不點交。」，上開供道路使用，不點交之路地（下稱 系爭路地），原本即是供被上訴人各自單獨所有坐落同段 433之5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17 地號等12筆土地及被上訴人共同坐落同段443、443之11地 號2 筆土地出入至最近大馬路之用。查被上訴人所有上開 土地係袋地，建商李秋金於前揭土地上興建被上訴人所居 住之社區時，基於上揭14筆土地與公路並無適宜之聯絡， 乃於83年5 月7 日與系爭路地原本所有權人巫清塗訂立不 動產買賣契約書，就系爭土地之西邊約20坪面積土地為買 賣，同時並於買賣契約書附註條約內容為「前開買賣標的 地號之前方，有賣方出資購買一塊路地當通路，賣方不可
無故阻礙通行，若無故被阻礙通行，賣方應賠償買方之損 失。」，而由建商李秋金取得系爭供道路使用、不點交之 路地之通行使用權利。而於被上訴人承買本社區屋地時， 系爭路地早已鋪設完畢作為出入道路使用，且由建商將通 行權利讓與被上訴人現住戶，十幾年來被上訴人等現住戶 與系爭路地原所有權人巫清塗間均相安無事在通行使用系 爭路地。而訴外人蔡炳鎗、蔡文忠（分別是上訴人之兄弟 及侄子）居住於被上訴人社區隔壁之彰化縣中山路1 段87 巷1 弄2 號，其2 人目前於同段442 之1 地號土地上搭建 有鐵皮屋並經營汽車保養廠，上訴人及訴外人蔡炳鎗又繼 承登記取得同段44 1地號土地之應有部分。惟上訴人與訴 外人蔡炳鎗、蔡文忠等3 人明知系爭路地早於83年5 月7 日即已供道路使用，且上訴人於向法院拍賣取得系爭土地 時，法院並未就系爭路地為點交，上訴人並未取得系爭路 地之使用權利。然其等基於妨害被上訴人及社區住戶通行 權利之意圖，先是於原所有權人巫清塗於95年4 月間遷離 系爭土地及其上房屋之後，隨即於95年8 月間拆除原所有 權人巫清塗遺留於系爭土地上之建物，而後再於95年12月 12 日 委由訴外人蔡文忠寄發存證信函明示不准被上訴人 及社區住戶通行使用系爭路地，嗣又於96年1 月1 日以汽 油桶矗立在被上訴人所居住社區之大門口，封住系爭路地 ，使得社區內之汽車完全無法出入，雖經當地中央民意代 表之協助而使得上訴人及訴外人蔡炳鎗、蔡文忠等3 人暫 緩封路，然於雙方協談破裂後，上訴人隨即又於96年2 月 3 日矗立汽油桶及架設鐵條，再次封住系爭路地，而有以 強暴脅迫妨害被上訴人及社區住戶通行權利行使、及壅塞 系爭路地之行為。
（二）按拍賣係私法行為，拍定人自需繼受前手之法律關係。由 於上訴人之前手巫清塗基於系爭土地上原有之買賣契約法 律關係，已將系爭路地部分交付買受人李秋金占有使用， 而李秋金亦將之交付被上訴人占有使用至今，則被上訴人 即為有權占有使用。而上訴人於參與拍賣之前，已知悉系 爭道路用地數十年來一直是被上訴人在通行出入，此等事 實既然為上訴人明知之事，則依大法官會議釋字第349 號 解釋理由書所載理由，上訴人應受前地主巫清塗與建商李 秋金間之土地買賣契約之拘束，被上訴人因之即應有通行 使用之權利。爰依契約通行權及民法第787 條規定，請求 確認通行權利存在、以及請求上訴人應容忍被上訴人通行 及不得有妨阻被上訴人通行使用之行為等語（請求擇一判 決，先就契約關係為判決，如為無理由，再就袋地通行權
為判決）。並聲明：確認被上訴人對上訴人所有坐落彰化 縣彰化市○○段439 地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地 政事務所96年4 月12日複丈成果圖所示，編號B 部分面積 75平方公尺之通行權存在。
（三）被上訴人於本院補稱：
⒈被上訴人通行使用系爭路地將近有20年之時間，上訴人拍 賣取得系爭土地及其上建物之時，已知悉系爭路地係供前 開社區住戶之被上訴人在通行使用。又上訴人在拍賣取得 系爭土地及其上建物後，仍然提供原地主巫清塗繼續居住 使用達近2 年之時間，於原地主搬走之後，上訴人始將系 爭土地上之建物拆除，並於95年12月12日寄發存證信函通 知被上訴人，表示欲取回系爭路地。準此而言，上訴人確 實明瞭系爭路地是經原地主同意後，提供予社區住戶之被 上訴人通行使用無疑，參以自上訴人93年4 月19日拍賣取 得系爭土地及其上建物，至95年12月12日寄發存證信函予 被上訴人，該段期間內，上訴人並未反對（甚至是默示同 意）被上訴人通行使用系爭路地等情，原審判決理由認定 上訴人應該繼續受到原地主同意被上訴人通行使用系爭路 地之契約法律關係拘束，乃屬適法。今上訴人明知原地主 同意被上訴人通行使用系爭路地，又於拍賣取得系爭土地 及其上建物後，有2 年多之時間並未反對（甚至是默示地 同意）被上訴人繼續通行使用系爭路地，是上訴人主張取 回系爭路地，顯然是屬「所有權人行使所有權，係違反誠 信原則或公共利益或以損害他人為主要目的」之情形，於 法不合。
⒉關於建商李秋金與原地主巫清塗於83年5 月17日簽訂之系 爭買賣契約之真正，業經證人巫黃邁於本院96年度彰簡字 246 號民事案件中證稱：「（問：提示不動產買賣契約書 ？）是我先生的姓名，是我兒子代簽的沒有錯。…被上訴 人社區在未興建前就向我們買了那塊地做為通路。一開始 就是從我們那塊地出入。」等詞為憑。又被上訴人依據契 約法律關係得對於系爭路地有通行權利之權源有二：⑴一 為建商李秋金依據系爭買賣契約，自原地主巫清塗處取得 同意、並交付占有之系爭路地契約通行權，嗣後建商李秋 金出賣房地予被上訴人時，一併將該契約上之通行權利讓 與、並交付系爭路地之占有予被上訴人。⑵一為系爭土地 被拍賣以前，原地主巫清塗知悉、並同意被上訴人等社區 住戶通行使用系爭路地之契約上通行權利。故被上訴人依 據上述兩種權源，得有通行使用系爭路地之權利，上訴人 應繼受之，並受其拘束。
⒊依據「上訴人99年8 月9 日陳報意見及爭點整理狀『上證 八①』『上證八②』指定建築線路圖」以及「彰化縣政府 99年10月6 日府水管字第0990250221號函」所示內容，「 彰化市○○路○段87巷1 弄」於臨接靠近「彰化市○○路 ○段87巷」之交接處，並非兩造先前開庭時指述之通過訴 外人黃正義土地之相關路段，而是另有其他路段，至於兩 造先前開庭時指述之通過訴外人黃正義土地之路段，其後 半段並不屬於「87巷1 弄」，亦不屬於「上證八①」「上 證八②」指定建築線路圖內用以申請指定建築線之路段， 且通過訴外人黃正義土地中，銜接本案件「水防道路」之 處，亦不屬於「87巷」。然而原始之「中山路一段87巷1 弄」至今已不存在，亦不知係於何時經廢止，該部分之「 中山路一段87巷1 弄」自不可能該當既成道路之要件。另 本院97年度訴字第699 號民事判決中所認定之既成道路， 並非「彰化市○○路○段87巷1 弄」，亦非被上訴人社區 於興建當時，建商大卡車所通行使用之路段（即兩造先前 開庭時指述之通過訴外人黃正義土地之路段），故證人蔡 文忠、陳世耀、蔡志仁所證開始通行黃正義土地路段之時 間，並不實在。
⒋據彰化縣彰化市戶政事務所99年9 月6 日彰市戶字第0990 004624號函檢送之「彰化市○○路○段87巷1 弄門牌資料 清查表」，足以證明「彰化市○○路○段87巷1 弄」並不 符合既成道路之要件，詳言之：
⑴上揭清查表內被上訴人社區之門牌號碼「彰化市○○路○ 段87巷1 弄3 號之3 、5 、7 、9 、11、13、6 、8 、10 、12、16及18」等12戶，並不經由訴外人黃正義土地之路 段出入。
⑵上揭清查表內門牌號碼「彰化市○○路○段87巷1 弄4 號 」雖記載「每戶人口數3 」，然而根據本院99年7 月23日 履勘時之現場照片所示，該「4 號」房屋之現況係雜草竹 木叢生，其內早已無人居住。另清查表內門牌號碼「彰化 市○○路○段87巷1 弄5 號」者，係坐落87巷1 弄之最末 底端，其設籍人口數為7 人。
⑶上揭清查表內門牌號碼「彰化市○○路○段87巷1 弄7、9 、11、13、13-1及19號」之住戶，係由上述履勘現場照片 所示另外闢建之巷道，去銜接「彰化市○○路○段51巷」 巷道，以便由此出入「彰化市○○路○段」大馬路（可參 本院98年度彰簡更字第1 號民事判決更證二所附相片）， 該部分住戶亦不經由訴外人黃正義土地之路段出入。 ⑷其餘上揭清查表內門牌號碼「彰化市○○路○段87巷1弄1
、1-2 、2 、2-1 、2-6 號」，該部分門戶之設籍人口數 總計只有22人而已。由是可知，有可能使用「彰化市○○ 路○段87巷1 弄」在通行之設籍人口數也只29人（7 ＋22 ＝29），係有限之人數，並不該當不特定多數人之「公眾 」要件。
⑸兩造均不爭執「彰化市○○路○段87巷1 弄」為死巷，既 然是「死巷」，就不會該當大法官會議解釋第400 號理由 書首稱之：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特 定之公眾通行所必要…」之要件，是故「彰化市○○路○ 段87巷1 弄」非屬具有公用地役關係之既成道路。 ⒌上訴人雖陳稱：「…嗣後於95年12月12日委由蔡文忠寄發 存證信函欲收回被占用之系爭土地…」云云，惟： ⑴上訴人所稱之存證信函係由蔡文忠及蔡有鎮為寄件人，而 於信尾署名「通知人：蔡炳業」，且蔡文忠於上揭存證信 函寄發前後，曾數度以所有權人身分自居，與被上訴人等 社區居民數度進行由當地民意代表出面召集之協商會議。 據悉系爭土地事實上是由上訴人、蔡文忠、蔡有鎮等人集 資購買作為投資之用。
⑵上訴人於上揭存證信函第3 頁內表示：「…雖彰化地方法 院拍賣公告載有『供道路使用』，惟其係拍賣前地主巫清 塗供社區12住戶通行…」云云，故而，上訴人於拍定買受 系爭土地之前，業已知悉系爭路地係由前地主巫清塗提供 被上訴人社區居民通行之用，上訴人並非善意之買受人明 矣，依大法官會議解釋第349 號解釋之意旨，上訴人自須 繼受前手之法律關係。
⑶更何況本院92年度執字第13136 號強制執行事件拍賣公告 ，於合法登記建物之「備考欄」記載有：「本建物部分已 拆除滅失，供道路使用，原第一、二層面積各為153.96平 方公尺」等語；於「備註欄」則記載有：「八、本件土地 有部分供道路使用，拍定後該路地不點交」等語。上訴人 對於上揭記載內容不得推為不知，準此，上訴人對於債務 人巫清塗拆除部分建物供被上訴人通行道路使用，以及提 供部分土地供被上訴人通行道路使用，應可知悉，其就前 手巫清塗與被上訴人間之關係言，並非善意之承買人，應 繼受前手之法律關係無訛。
⒍上訴人100 年4 月25日民事陳報所示之通行巷道者，係由 該土地地主提供出來供通行之用，性質上不屬於「既成巷 道」，蓋依大法官會議解釋第400 號理由書意旨：「…既 成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初
，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建 築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路， 與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用 地役關係，乃屬當然。…」，「既成巷道」至少必須具備 如下三個要件：⑴「為不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時」；⑵「於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事」；⑶「須經歷之年代久遠而未曾中 斷」。而上訴人所稱之由地主現在始提供出來之通道，顯 然與上開要件並不相符，性質上不屬於「既成巷道」，應 可認定。
二、上訴人抗辯：
（一）否認被上訴人得承受巫清塗與李秋金間之系爭買賣契約、 有權通行上訴人所有之系爭土地，被上訴人所提83年簽訂 之系爭買賣契約，承買人係建商李秋金，出賣人為地主巫 清塗，契約中所載，「第叁條PS. 此買賣標的物彰化市○ ○段439 地號之西邊約20坪，係農業區暫時無法辦理移轉 登記」，依當時土地法第30條之規定：「私有農地所有權 之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有， 違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，農地買賣建商 李秋金無自耕農身份，即無法為有效之所有權受讓，並據 最高法院65年12月7 日第9 次民庭會議決議可知，農地買 賣契約，屬於違反強制規定行為，屬民法第246 條第1 項 法律上之給付不能，故系爭買賣契約無效，上訴人乃否認 李秋金與巫清塗間系爭買賣契約之真正。而上開自始確定 絕對無效的農地買賣契約，自不得對抗上訴人已取得所有 權之物權行為甚明。縱然李秋金與巫清塗間之系爭買賣契 約有效，依債之相對性，被上訴人亦不得對抗上訴人。且 本件為二重買賣，上訴人已取得系爭土地之所有權登記， 前買受人李秋金占用系爭土地，上訴人尚得基於所有權， 請求前買受人李秋金返還所有物，何況李秋金現無占用系 爭土地，而係被上訴人占用，查無任何使用權源，更與李 秋金及上訴人毫無關係，亦無買賣等可得繼受取得前手李 秋金之任何權源，依債之相對性，被上訴人自不得繼受李 秋金之權源對抗上訴人。至於上訴人於93年4 月19日向本 院民事執行處拍定登記取得土地所有權時，雖拍賣公告附 表備註欄上記載有「本件土地有部分供道路使用，拍定後 該路地不點交」之文字，但上訴人於參加投標時，查無土
地買賣、地上權、通行地役權等登記，同時也不知訴外人 李秋金與巫清塗間有買賣系爭土地之行為，故被上訴人通 行系爭路地為無權占用，上訴人依法拍得系爭土地，並辦 畢所有權移轉登記，依債之相對性，被上訴人並不能繼受 巫清塗與李秋金間土地買賣關係，對抗上訴人，被上訴人 亦不得以其向建商合建地主邱蕭粉買受同段443 地號土地 及其地上房屋之關係，對抗上訴人甚顯。民事執行處拍賣 公告雖載有本件土地部分供道路使用，拍賣後不點交，惟 僅表示執行法院依現狀供道路使用，非謂拍定人取得所有 權後，不得依法請求被上訴人遷讓返還（最高法院70年臺 上字第19號、72年臺上字第938 號判例意旨可按）。（二）系爭土地與彰化縣彰化市○○路○段87巷1 弄既成道路相 連，得通往聯外道路、出入通行，並非袋地，除建商在系 爭土地上興建房屋、申請系爭土地指定建築線路時，指定 為彰化市○○路○段87巷1 弄道路外，被上訴人門牌號碼 亦編為彰化縣彰化市○○路○段87巷1 弄3 之1 之12號， 且彰化縣彰化市○○路○段87巷1 弄係彰化市戶政事務所 於67年3 月20日辦理門牌整編時設立，該巷現有29戶設籍 ，人口數90人。證人即當地居民蔡文忠、陳世耀、蔡志仁 曾於本院96年彰簡字246 號民事案件審理時到庭證稱：「 彰化市○○路○段87巷1 弄道路為既成道路，伊等出入約 有4 、50年」、「建商蓋建443 地號土地上房屋所有建材 人員車輛出入均由中山路一段87巷1 弄道路出入」、「迄 今該道路車輛人員行走無礙」等語；彰化縣政府亦認定彰 化市○○路○ 段87巷1 弄屬公用地役關係之既成道路，雖 遭破壞，然經會勘已恢復原狀，供公眾通行無礙，有彰化 縣政府函及會勘紀錄可佐。且本院97年度訴字第699 號判 決之理由中亦認定「彰化市○○路○段87巷1 弄道路」為 既成道路，故自有爭點效適用，被上訴人不得作相反之主 張。被上訴人依據民法第787 條袋地之法律關係，主張通 行系爭土地乃無理由。並聲明：被上訴人之訴駁回。（三）上訴人於本院補稱：
⒈原審判決對於司法院大法官會議解釋第349 號解釋理由書 之引用顯有錯誤，蓋該解釋文本身係對共有物分割分管契 約之準物權行為加以解釋，縱然可以引用該解釋理由書， 依上所述，上訴人對於系爭買賣契約毫不知情，亦無可得 而知之情形，乃不合乎上開解釋文及理由書之要件，故依 最高法院48年臺上字第1065號判例之意旨，被上訴人無權 對抗上訴人。況系爭土地原所有人巫金塗與被上訴人間無 任何買賣系爭土地之關係，縱然巫金塗與李秋金有買賣關
係之債權行為，依債之相對性，亦僅存於系爭土地原所有 人巫金塗與建商李秋金間，與被上訴人毫無關係；再拍賣 公告載明系爭土地部分供道路使用，拍賣後不點交，僅表 示執行法院拍賣後，依現狀情形，不負點交之責而已，上 訴人並不知或可得而知系爭土地供道路使用之原因行為（ 即買賣行為）為何，被上訴人與原地主巫金塗對系爭土地 並無債權契約，原審推測上訴人對本件系爭路地供被上訴 人使用，拍定後該路不點交之情形，自屬明知或可得而知 ，被上訴人基於李秋金與巫金塗間之系爭買賣契約關係而 有通行權存在云云，認事用法顯有錯誤。
⒉上訴人否認李秋金與巫金塗間系爭買賣契約之真正，蓋並 無買賣雙方當事人在原審出庭證述之證明，雖被上訴人於 原審時，曾請非系爭買賣契約當事人之證人巫黃邁出庭作 證，但查，其在本院96年度彰簡字246 號民事事件中所證 ：「系爭土地是我們的，因為沒有路可以出入，所以他們 跟我們買那塊土地，被上訴人在社區未興建前就向我們買 了那塊地作為通路，一開始就是從我們的地出入」等語， 除其證言語意不明外，復為上訴人否認其證詞之真正。而 證人蔡文忠、陳世耀、蔡志仁於本院96年度彰簡字246 號 民事事件審理時，則分別出庭證稱：「被上訴人土地有中 山路一段87巷1 弄可通…被上訴人社區在興建後，系爭土 地才作為道路」、「建的時候（指被上訴人社區房屋蓋的 時候）都是從1 弄7 號那條路走的（指彰化市○○路○段 87 巷1弄道路），平常也是從1 弄7 號行走，沒有其他的 道路，社區建好時當時沒有圍牆，社區蓋房子時的材料都 是從那條路送進來，圍牆是整個社區蓋好才圍的，申請竣 工之後就圍起來，我還在想說本來我們這邊開的怎麼圍起 來了」、「彰化市○○路○段87巷1 弄道路為既成道路， 渠等出入約有4 、50年」，「建商蓋建443 地號上房屋所 有建材人員車輛，均由中山路一段87巷1 弄道路出入」等 語，足徵證人巫黃邁所證：「沒有道路可以出入…社區一 開始就是從我們的地出入」等語顯然虛偽不實，不可採信 ，彰化市○○路○段87巷1 弄屬公共地役關係之既成道路 無訛。原審以系爭土地買賣簽約當時不在場之證人巫黃邁 不實之證言為據，判決認定李秋金與巫金塗間系爭買賣契 約之效力無虞，且被上訴人得以繼受通行系爭路地，乃有 錯誤。
⒊上訴人於拍定取得系爭土地後，即委請蔡文忠與被上訴人 協商收回土地，且請民意代表及里長、市長等調解數十次 ，最終因協調不成，上訴人乃委請蔡文忠進一步寫存證信
函2 次，其於95年12月12日寄送第二次存證信函時，表示 將於96年1 月1 日收回系爭土地，並於第4 頁第四項中載 有「既然貴社區不依本人前函建議……惟有定期收回土地 」等文字。該存證信函之寄件人是蔡文忠，收件人是蔡有 鎮（彰化市○○路○段87巷1 弄3 號之5 ），此有該存證 信函可證。此外該存證信第3 頁第2 行雖載有「雖彰化地 方法院拍賣公告載有『供道路使用』，惟其係拍賣前地主 巫清塗供社區12戶住戶通行…」等文字，惟查該存證信函 第3 頁第4 行尚記明「但查無設定登記通行地役權，本人 買得之後，實無拘束本人餘地」等語，足證上訴人僅知悉 巫清塗土地供被上訴人通行，但不知道有買賣契約及其他 通行權源存在；且可供通行之原因眾多，上訴人在查無通 行權源後，考量系爭土地與親族土地相連，將來上訴人退 休即可與親族毗鄰居住，始購買系爭土地，實不知有系爭 買賣關係存在，嗣於96年被上訴人起訴後，其等始提出系 爭買賣契約之影本，上訴人否認契約之真正並主張無效， 因此，本件自無適用大法官會議解釋第349 號解釋意旨之 餘地。上訴人雖知悉執行拍賣公告備註欄有記載「本件土 地有部分供道路使用，拍定後該路不點交」等語，但並不 知悉有系爭買賣契約存在之情形，當時上訴人係認被上訴 人屬無權占用，才會去買系爭土地。
⒋彰化市○○路○段87巷1 弄應屬公用地役關係之既成道路 ：
⑴該道路於被上訴人同段443 地號土地即83年申請指定建築 線路時，其道路寬度東向、南向有六公尺，此有彰化縣政 府97年5 月22日府建城字第0970105044號函說明二可證， 嗣該道路之地主縮減該道路寬度，惟尚可通行3 噸半以下 車輛。又查該道路最窄處寬度亦有3.35米，此有被上訴人 於原審所附照片之註記可參。
⑵上訴人否認該道路供公眾通行具有危險性，蓋曾遭受破壞 之部分業於100 年4 月6 日完成通行，此有彰化市公所10 0 年4 月19日彰市工務字第1000015443號函可稽，且經公 眾及附近居民29戶設籍及110 人通行迄今，均無反應有危 險性，不得以行車不小心擦碰電線桿，或該道路在黃正義 及蔡炳清土地交接處只有寬度3.5 公尺，就指為通行具有 危險性，就是袋地。
⑶另查建商興建房屋時，曾於83年5 月11日申請指定系爭44 3 地號土地建築房屋路線，為彰化市○○路○段87巷1 弄 道路，本院民事執行處也曾至現場勘驗，並委請彰化地政 事務所測量後，得出被上訴人所有同段443 地號土地部分
，在房屋社區圍牆外，有60平方公尺為中山路一段87巷1 弄之道路用地。又本院97年度訴字第699 號民事判決理由 中，也認定彰化市○○路○段87巷1 弄道路為既成道路， 並屬公共地役關係，自有爭點效，被上訴人所有之彰化市 ○○段443 地號等14筆土地，即與該彰化市○○路○段87 巷1弄既成道路相通。
⑷被上訴人所有之前開土地並無為他土地所圍繞而不通、或 難以通至公路之情事，是被上訴人自己在所有之同段443 地號土地，以磚造圍牆封死通路，不與彰化市○○路○段 87巷1 弄道路相通，即非天然袋地或準袋地。彰化市政府 等機關現場會勘後，其紀錄結論載明「本案萊茵河社區等 12 戶 （即被上訴人等12戶），經查閱83年建築執照，該 建築案申請基地南向及東向臨接現有道路（指87巷1 弄） ，基地內留設一私設巷道（指同段443 地號土地），系爭 土地通行權糾紛，屬私權行為，應由兩造自行協調或循法 律途徑解決」等語，由此證明被上訴人所有之同段443 地 號土地對外與中山路1 段87巷1 弄相連，為被上訴人通行 之道路，而上訴人所有之系爭土地，經查依都市計畫圖及 指定建築線圖，均無道路通行，有系爭土地都市計畫土地 使用分區證明為農業區可稽。
⑸查大法官會議釋字第400 號解釋於理由第三段指明公用地 役關係乃私有土地而具有公共物性質之法律關係，與民法 上地役權之概念不同，久為我國法制所承認，且既成道路 ，除公用地役關係之既成道路外，尚有民法第851 條、85 2 條規定通行地役權之既成巷道及依建築法規之既成道路 。查彰化市○○路○段87巷1 弄，政府於67年3 月20日門 牌整編設巷設籍29戶，人口數110 人並有工廠等不特定之 公眾出入往來已有4 、50年，具有不特定之公眾通行之要 件甚明；另查，彰化縣97年5 月22日府建城字第09701050 44號函文亦認定，彰化市○○路○段87巷1 弄為既成道路 。
⑹依據73年8 月28日（73）廳民一字第0672號函復臺高院意 旨，及臺灣高等法院高雄分院80年度上易字第3 號判決意 旨，既成巷道為人侵害，地方政府僅得以公權力加以排除 。故本件被上訴人於原審主張彰化市○○路○段87巷1 弄 巷道已於87年底被封阻，自應由政府公權力加以排除，如 今已打通恢復通行，被上訴人不得以一時被封阻，政府公 權力尚未執行排除前，而主張其所有之土地為袋地。 ⑺又彰化市○○路○段87巷1 弄道路，不論有無改道均能供 公眾通行，因此該道路是供公眾通行之既成道路，被上訴
人可以新建社區房屋、指定建築路線，也能編定門牌號碼 ，而且經本院97年度訴字第699 號判決認定（具有爭點效 ）是既成道路。
⒌原審證人巫黃邁於系爭買賣契約簽約當時既不在場，自非 在場見聞買賣事實之人，不足以證明系爭買賣契約之真正 。系爭買賣契約當事人是巫清塗與李秋金，並非被上訴人 ，故證人巫黃邁所證「被上訴人在社區未興建前就向我們 買了那塊地作為通路用了」等語，顯然不實。又查系爭買 賣契約影本第8 條約定83年8 月18日點交買賣標的物，而 社區與房屋是於83年5 月蓋建，由此證明證人巫黃邁所證 「沒有道路可以出入，原告在社區未興建前就向我們買了 那塊地作為道路，一開始就是從我們的地出入等語」云云 ，顯然虛偽。
⒍縱然李秋金與巫清塗間系爭買賣契約有效（上訴人否認之 ），惟依債的相對性，被上訴人亦不得對抗上訴人，按實 務上見解，拍賣公告載明拍賣後不點交，僅表示執行法院 於拍賣後不負點交之責而已，並非謂買受人於取得所有權 不得依法請求上訴人遷讓（最高法院70年臺上字第19號判 例可資參照）。又按買賣契約僅有債之效力，不得以之對 抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如 己將不動產之所有權移轉登記與後買受人，在買受人縱已 占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還 所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對 抗後買受人（最高法院83年臺上字第3243號、95年臺上字 第394 號判例意旨參照）。經查，被上訴人並無任何權源 對抗上訴人，上訴人不知有系爭土地買賣契約，亦無可得 而知之情形，原審不查，竟引用司法院大法官會議解釋第 34 9號理由書之意旨，以「本件土地有部份供道路使用， 拍定後該路不點交之情形」，推測上訴人明知或可得而知 「巫清塗與李秋金間土地買賣契約，被上訴人基於李秋金 與巫清塗買賣契約關係而有通行權存在」，其判決認事用 法顯有錯誤。
⒎被上訴人所引用之最高法院判決及決議，均不適用於本件 訴訟，蓋被上訴人對系爭土地並無使用借貸關係，也無買 賣土地等債權關係；再者，上訴人否認知悉原地主同意系 爭土地供社區使用，更否認默示同意被上訴人通行系爭土 地；且上訴人於經法院拍賣程序買受系爭土地後，即開始 收回系爭土地，寄發存證信函、圍阻排除系爭土地之通行 ，上訴人既係系爭土地之所有權人，依所有權作用收回遭 被上訴人無權占用之土地，並無違反誠信原則。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人之主張為 有理由，判決確認被上訴人對上訴人所有之系爭土地上如附 圖所示B 部分面積75平方公尺土地之通行權存在。上訴人不 服提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：（一 ）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地係上訴人於93年4 月19日向本院民事執行處拍定 、登記取得所有權，當時於拍賣公告附表備註欄上，載有 ：「八、本件土地有部分供道路使用，拍定後該路地不點 交。」等語。
（二）系爭路地原本係供被上訴人各自單獨所有坐落彰化縣彰化 市○○段443 之5 、6 、7 、8 、9 、10、12、13、14、 15、16、17地號等12筆土地，及被上訴人共有坐落同段44 3 、443-11地號等2 筆土地出入至最近大馬路之用。（三）上訴人於95年12月12日寄發存證信函通知被上訴人欲取回 系爭路地。
（四）「彰化縣彰化市○○路○段87巷1弄」得與外界聯繫。五、得心證之理由：
（一）本件被上訴人主張：上訴人於93年4 月19日，向本院民事 執行處拍定登記取得系爭土地所有權，附圖編號B 部分並 設有柏油路面作為出入道路使用，本院上開拍賣公告附表 備註欄上登載有：「八、本件土地有部分供道路使用，拍 定後該路地不點交。」文字等事實，業據其提出土地登記 簿謄本、拍賣公告影本等件為證（見本院彰化簡易庭96年 度彰簡字第246 號卷第15-21 頁），並經調閱本院執行卷 屬實；另由發回前原審於96年4 月12日會同地政人員履勘 現場，繪有複丈成果圖在卷可憑（見本院彰化簡易庭96年 度彰簡字第246 號卷第108-110 、122 頁）；及本院於99 年7 月23日會同地政人員履勘現場，有勘驗筆錄及現況圖 在卷可按（見本院卷㈠第127-129 頁）；且為上訴人所不 爭執，堪信為真。又被上訴人主張：其前手李秋金，曾就 系爭路地與原所有權人巫金塗訂立系爭買賣契約，就系爭 土地之西邊約20坪面積土地為買賣，並約定得就系爭路地 為通行，上訴人為巫金塗之後手，自應繼受前手之權利義 務關係，容忍被上訴人通行系爭路地等語，則為上訴人所 否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者在於被上訴人得 否對上訴人主張契約通行權？
（二）經查，被上訴人陳稱：其等之前手李秋金於83年5 月17日
與系爭土地之原所有人巫金塗訂立系爭買賣契約，就坐落 系爭土地西邊約20坪面積之土地為買賣，同時並於系爭買 賣契約書附註條約內約定：「前開買賣標的地號之前方， 有賣方出資購買一塊路地當通路，賣方不可無故阻礙通行 ，若無故被阻礙通行，賣方應賠償買方之損失。」等語， 而由李秋金取得系爭路地之通行使用權；被上訴人承買李 秋金所建之社區屋地時，系爭路地早已舖設完畢、作為出 入道路使用，且李秋金將其前揭通行權利讓與被上訴人等 現住戶，故十幾年來被上訴人等現住戶均得通行使用系爭 路地等事實，業據其等提出系爭買賣契約書影本為證（見 本院彰化簡易庭96年度彰簡字第246 號卷第50-55 頁）。 上訴人雖否認系爭買賣契約書之真正，然查，上訴人之前 手巫清塗之妻子即證人巫黃邁曾於另案（本院彰化簡易庭 96年度彰簡字第246 號）96年7 月17日言詞辯論庭時證稱 ：「（問：是否為原地主關係？當初土地蓋的時候有無說 要如何出入？是否有訂立買賣契約書？裡面居民如何出入 …？）原來土地是我們的，因為沒有路可以出入所以他們 跟我們買那塊土地。（提示系爭買賣契約書）是我先生的 姓名，是我兒子代簽的沒有錯。…被上訴人社區在未興建 前就向我們買了那塊地作為通路，一開始就是從我們那塊