臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1194號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林高瑞
選任辯護人 楊振芳律師
被 告 林詩涵
選任辯護人 盧兆民律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第6922、8246、8413號）與移送併辦（99年度偵字第8809號
），及檢察官於本院審理時，當庭以言詞追加起訴，本院判決如
下：
主 文
林高瑞犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二「所處罪刑」欄所示之刑；主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。林詩涵犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「所處罪刑」欄所示之刑；主刑部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。 犯罪事實
一、林高瑞前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本 院於94年7月18日，以94年度訴字第899號刑事判決分別判處 有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（第1案） ；又因連續施用第一、二級毒品案件，經本院於95年8月21 日，以95年度訴字第1132號刑事判決分別判處有期徒刑1年2 月、9月，定應執行有期徒刑1年10月確定（第2案）；又因 偽造文書案件，經本院於95年10月23日，以95年度易字第88 3號刑事判決判處有期徒刑6月確定（第3案）。嗣減刑條例 施行，上開第1案之罪刑，分別減刑為有期徒刑6月、4月， 定應執行刑有期徒刑9月；第2案及第3案所處罪刑，分別減 刑為有期徒刑7月、4月又15日、3月，定應執行刑為有期徒 刑1年1月又15日，上開二執行刑接續執行，於97年5月23日 縮短刑期假釋付保護管束出監，於97年8月10日保護管束期 滿，未執行之刑，以已執行完畢論。林高瑞及林詩涵均明知 海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級 毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，竟基於共同販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由林高瑞先以不詳代價，向 不詳年籍成年人販入海洛因後，即以賺取賣價一成價差方式 ，於附表一所示時間，由林高瑞指示林詩涵，分別於附表一 所示時間，以附表一所示聯絡方法，聯繫販賣海洛因毒品之 事宜後，或由林高瑞親自販賣海洛因，或由林高瑞交付海洛 因給林詩涵持往交易方式，分別於附表一所示時間、地點， 以附表一所示金額、數量，販賣海洛因予附表一所示之柯評 元、柯評仁、陳錫宜、江家興、黃建裕、柯坤志、黃國駿等
人共21次，販賣所得合計為新臺幣（下同）17,500元。二、林高瑞復另行起意，基於轉讓可供施用一次量之海洛因之犯 意，於附表二編號1所示時間、地點，將少量海洛因，無償 轉讓予附表二編號1所示之柯評仁1次。
三、林詩涵復於附表二編號2之時地，基於轉讓可供施用一次量 之海洛因之犯意，將其施用後剩餘之少量海洛因，無償轉讓 予附表二編號2所示之柯評仁1次。
四、嗣警方依通訊監察結果，於99年7月21日執行搜索，在林高 瑞身上扣得林高瑞所有，供犯上揭各罪使用之序號00000000 0000000號LG手機；並在林詩涵身上扣得林高瑞所有交付供 販毒聯絡用序號000000000000000號LG手機及0號空夾鍊袋1 包，復在彰化市○○路404號5樓之13扣得林高瑞所有供販賣 海洛因所用之0號空夾鍊空袋1包、1號空夾鍊空袋1包，及電 子磅秤1台，而查獲上情。
五、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪， 追加起訴，追加起訴得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法 第265條定有明文，又一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪 者，為相牽連案件，茲被告林高瑞所犯附表一編號1至7所示 數罪，經檢察官提起公訴，而檢察官於本院審理時，以言詞 當庭追加起訴被告林詩涵就附表一編號1至7部分，亦為共犯 ，經查，檢察官當庭追加起訴有關被告林詩涵所為附表一編 號1至7之犯罪事實，與檢察官已起訴之被告林高瑞所犯附表 一編號1至7之犯行，有一人犯數罪及數人共犯一罪之相牽連 關係。故檢察官於本院審理時，當庭以言詞追加被告林詩涵 附表一編號1至7之犯罪事實，請求本院合併審理，自屬有據 ，本院自應就該合法追加起訴被告林詩函所犯如附表一編號 1至7之犯罪事實，予以審理，附此敘明。
二、至於被告林詩涵所犯附表一編號8至21所示數罪，經檢察官 提起公訴，而檢察官於本院審理時，以言詞當庭追加起訴被 告林高瑞就附表一編號8至21，亦為共犯，經查，檢察官當 庭追加起訴被告林高瑞所為附表一編號8至21之犯罪事實， 與檢察官已起訴之被告林詩涵所犯附表一編號8至21之犯行 ，有一人犯數罪及數人共犯一罪之相牽連關係。故檢察官於 本院審理時，當庭以言詞追加起訴被告林高瑞附表一編號8 至21之犯罪事實，請求本院合併審理，亦屬有據，本院自應 就該合法追加起訴被告林高瑞所犯如附表一編號8至21之犯
罪事實，予以審理，附此敘明。
三、證據能力:
（一）、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄 音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶 內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與 通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號 判決意旨參照）。查本件自99年3月17日至99年4月15日 止，對被告林詩涵使用0000000000號行動電話所為之通 訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法，向本院聲請核 發實施，有本院99年聲監字第141號通訊監察書（99 年 度偵字第6922號卷一、第75頁）足稽；又本件自99年4 月8日至99年5月7日止，對被告林高瑞及林詩涵共同使 用之0000000000號行動電話、被告林詩涵使用之000000 0000號行動電話、被告林詩涵使用之0000000000、0000 000000門號行動電話所為之通訊監察，亦係檢察官依通 訊保障及監察法，向本院聲請核發實施，有本院99年聲 監字第197號通訊監察書足稽（99年度偵字第6922號卷 一、第76頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是 前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符 合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據 。又被告及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正 並無爭執，對於錄音光碟所譯成文書及內容之真正亦不 爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查 ，則前開通訊監察所得之譯文自有證據能力。
（二）、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被 告林高瑞及林詩涵於本院審理期日所為之自白，係在未 受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」情況下所為，核與以下所述證人
供述相符，足認該自白與事實相符，依法自得為證據。（三）、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、選任辯護人、 檢察官於本院審理程序，就本判決下列引用之供述證據 ，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵 、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，且無違法 取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據 程序，均具有證據能力。
（四）、本案應沒收之扣案物品，係彰化縣警察局和美分局員警 持檢察官核發拘票執行拘提被告林高瑞時，依刑事訴訟 法第130條執行附帶搜索扣得，或持本院核發搜索票所 扣得，有拘票、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 附卷足稽（99年度偵字第6922號卷一、第43至60頁）， 上開應沒收之扣押物均係依刑事訴訟法第128條之1、第 128條之2、第130條規定程序合法取得證據，有證據能 力。
貳、實體方面:
一、被告林高瑞及林詩涵共同販賣第一級毒品（即附表一編號1 至21）之犯行，業經被告林高瑞及林詩涵於本院審理時自白 （被告林詩涵於100年5月19日審理時自白、被告林高瑞於10 0 年6月28日審理時自白），核與證人柯評元、柯評仁於警 詢（柯評元部分見99年度偵字第6922號卷一第252至258頁、 柯評仁部分見99年度偵字第8809號卷第49至54頁）、檢察官 偵查中（柯評元部分見99年度偵字第6922號卷二第36至43頁 、柯評仁部分則未經檢察官訊問過）及本院審理時（柯評元 部分見本院卷二第36至44頁、第154頁；柯評仁部分見本院 卷二第44頁背面至48頁、第154頁背面至155頁）結證情形相
符；復經證人陳錫宜、江家興、黃建裕、柯坤志於警詢（陳 錫宜部分見99年度偵字第6922號卷一第279至287頁；江家興 部分見99年度偵字第6922號卷二第207至210頁；黃建裕部分 99 年度偵字第6922號卷二第213至218頁；柯坤志部分見99 年度偵字第8246號卷第56至63頁）、檢察官偵查中（陳錫宜 部分見99年度偵字第6922號卷二第102至106頁；江家興部分 見99 年度偵字第6922號卷二第223至226頁；黃建裕部分99 年度偵字第6922號卷二第227至230頁；柯坤志部分見99年度 偵字第6922號卷二第264至268頁）結證屬實；且與證人黃國 駿於警詢（99年度偵字第8809號卷第41頁背面）及本院審理 時（本院卷二第163至165頁）結證情節相同，並有警方蒐證 照片（99年度偵字第8246號卷第52至53頁）及通聯譯文附卷 足稽，被告林高瑞及林詩涵自白與事實相符，得為不利被告 二人認定依據，本案事證明確，應依法論科。
二、被告林高瑞轉讓第一級毒品（即附表二編號1）之犯行，業 經被告林高瑞於本院審理時自白（100年6月28日審理時自白 ），核與證人柯評仁警詢（99年度偵字第8809號卷第49至50 頁）及本院審理時結證情形相同（本院卷二第48頁），故被 告林高瑞轉讓第一級毒品給柯評仁犯行明確，應依法論科。三、被告林詩涵轉讓第一級毒品（即附表二編號2）之犯行，亦 據被告林詩涵於本院審理時自白（100年5月19日審理時自白 ），核與證人柯評仁警詢（99年度偵字第8809號卷第53頁背 面）指證情節相同，故被告林詩涵轉讓第一級毒品給柯評仁 犯行明確，應依法論科。
四、論罪科刑:
（一）、被告林高瑞及林詩涵所為，就犯罪事實欄一附表一編號 1 至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪共21罪。被告林高瑞及林詩涵就上揭附 表一編號1至21之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
（二）、查被告林高瑞及林詩涵分別於犯罪事實欄二、三時地， 分別轉讓第一級毒品海洛因予柯評仁之犯行，其等轉讓 海洛因之淨重，並無證據可資證明已達行政院依毒品危 害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930 08 0551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第1款關於第一級毒品在淨重5公克以上之 規定(於99年11月20日經行政院以院臺法字第098007364 7號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，條文內容並未變更)，依罪疑唯輕原則，應從被 告有利認定，認為被告林高瑞及林詩涵所轉讓之海洛因
數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制 條例第8條第5項之罪。故核被告林高瑞及林詩涵所為犯 罪事實欄二、三（即附表二編號1及2）之犯行，均係分 別犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。（四）、被告林高瑞及林詩涵所為上揭21次毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪，及各別所犯1次毒品危害 防制條例第8條第1項轉懹第一級毒品罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。被告林高瑞於94年間，因施用第 一、二級毒品案件，經本院於94年7月18日，以94年度 訴字第899號刑事判決分別判處有期徒刑1年、8月，應 執行有期徒刑1年6月確定（第1案）；又因連續施用第 一、二級毒品案件，經本院於95年8月21日，以95年度 訴字第1132號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、9 月 ，定應執行有期徒刑1年10月確定（第2案）；又因偽造 文書案件，經本院於95年10月23日，以95年度易字第88 3號刑事判決判處有期徒刑6月確定（第3案）。嗣減刑 條例施行，上開第1案之罪刑，分別減刑為有期徒刑6月 、4月，定應執行刑有期徒刑9月；第2案及第3案所處罪 刑，分別減刑為有期徒刑7月、4月又15日、3月，定應 執行刑為有期徒刑1年1月又15日，上開二執行刑接續執 行，於97年5月23日縮短刑期假釋付保護管束出監，於 97年8月10日保護管束期滿，未執行之刑，以已執行完 畢論之事實，有臺灣高等法院被告林高瑞之前案紀錄表 足稽，被告林高瑞於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本 件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟被告林高瑞所犯販賣第一級毒品海 洛因罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重 其刑，固僅得就併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重 其刑。
（五）、毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17 條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法目的為使犯該 條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名 之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政 策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並 促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符 合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟 權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全 知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充
分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款 前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名 。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴 訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查 中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充 分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典 時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意 旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所 賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦 予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權 之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被 告之認定（最高法院100年度台上字第2604號判決參照 ）。經查，被告林高瑞於警詢及檢察官偵查中，雖自始 否認所有犯行，惟被告林高瑞於100年6月28日，檢察官 陳述起訴要旨當庭以言詞追加起訴被告林高瑞所犯附表 一編號8至21之犯行後，被告林高瑞即自白附表一編號8 至21之犯行，而檢察官所以就附表一編號8至21之犯行 ，追加起訴被告林高瑞為共犯，不外以共同被告林詩涵 於100年5月19日審理時自白所有犯行，並供稱「陳錫宜 、江家興、黃建裕、柯坤志、黃國駿等人取得之毒品都 是被告林高瑞交付給伊，請伊去交付的（本院卷二第15 3頁）」等語，且被告林詩涵於當日審理時當庭承認所 有起訴事實後，嗣檢察官即於100年6月28日陳述起訴意 旨時，以言詞追加起訴被告林高瑞共犯附表一編號8至2 1之犯罪事實，致被告林高瑞喪失依毒品危害防制條例 第17條第2項規定經偵查程序自白取得減刑之機會，茲 若檢察官不求訴訟經濟不急於追加起訴，而係由本院依 調查撜據結果職權告發，再由檢察官分案偵辦被告林高 瑞經追加起訴之犯行，則被告林高瑞仍可於偵查中自白 ，並於審理時自白，而獲得毒品危害防制條例第17條第 2項減刑之機會，茲只因檢察官急於言詞追加起訴，致 被告林高瑞喪失偵查中自白機會，能否謂被告林高瑞即 無毒品危害防制條例第17條第2項適用，實有疑問，蓋 若僅因技術上原因，對於相同犯罪事實，檢察官係採提 起公訴或追加起訴之程序，竟導致被告林高瑞喪失毒品 危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，顯與毒品危 害防制條例第17條第2項立法理由相背，此觀上揭最高 法院100年度台上字第2604號判決復認「上訴人於偵查 中之九十八年十月五日、十月六日、十二月十四日之調
查、訊問筆錄，警方、檢察官或依檢察官聲請而為羈押 訊問之法官，僅告知上訴人所犯罪名為毒品危害防制條 例等語，未曾就上訴人是否轉讓第一級毒品予賴曉君部 分訊問上訴人，嗣檢察官即於上訴人不知之情況下，依 賴曉君於偵查中之陳述，起訴上訴人涉犯轉讓第一級毒 品罪嫌。原判決因而認『本案於偵查中並未詢問被告（ 指上訴人，下同）是否有轉讓第一級毒品予賴曉君之犯 行，被告亦未自動供出有轉讓毒品予賴曉君，雖被告於 原審（指第一審）曾自白其轉讓毒品予賴曉君，惟本案 被告既未曾於偵查中自白轉讓第一級毒品予賴曉君，辯 護人亦認檢察官及警方均未詢及被告有關轉讓毒品之犯 罪事實，就本案轉讓毒品部分，依法即無毒品危害防制 條例第十七條第二項適用之餘地……。』等語。然揆諸 前揭說明，果上訴人於偵查中，就有無轉讓第一級毒品 予賴曉君部分，未有辯明或獲有毒品危害防制條例第十 七條第二項所定自白減刑寬典之機會，能否將此訴訟上 之不利益歸於上訴人，而謂其並無毒品危害防制條例第 十七條第二項之適用，自有研酌之餘地」等語，自可明 瞭被告林高瑞經檢察官追加起訴如附表一編號8至21之 犯行，致被告林高瑞喪失可自另一偵查程序自白獲得減 刑機會，惟被告林高瑞既於審理時自白，揆諸上揭最高 法院100年度台上字第2604號判決意旨，仍應認被告林 高瑞就附表一編號8至21之犯行，縱僅於審理中自白， 仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 。
（六）、至於被告林詩涵於100年5月19日本院審理時，已當庭承 認受被告林高瑞指示接聽電話，並於本院審理時自白「 附表一編號1至7係與被告林高瑞共犯」，檢察官並於10 0年6月28日審理時，據以追加起訴被告林詩涵共犯附表 一編號1至7之犯行，故依最高法院100年度台上字第260 4號判決意旨，仍應認被告林詩涵就附表一編號1至7之 犯行，縱僅於審理中自白，亦有毒品危害防制條例第17 條第2項減刑規定之適用。
（七）、次按，警方依證人柯評元警詢指述，佐以通聯譯文，已 認被告林高瑞及林詩涵就附表一編號1至6之犯行，係共 同販賣海洛因給證人柯評元，而以彰化縣警察局和美分 局99年7月21日和警分偵字第098013796號刑事案件報告 書，將被告林高瑞及林詩涵共犯附表一編號1至6之犯行 ，移送檢察官以99年度偵字第6922號偵查之情，有附於 99年度偵字第6922號偵查卷之彰化縣警察局和美分局99
年7月21日和警分偵字第0980013796號刑事案件報告書 足稽。果爾，縱被告林詩涵於本院審理時自白附表一編 號1至6之犯行，係與被告林高瑞共犯，而被告林高瑞亦 坦承其事，亦無所謂因被告林詩涵或林高瑞供出毒品來 源，而查獲其他正犯或共犯之情，亦無所謂被告林詩涵 係對未發覺之罪自首而受裁判之情；蓋警方依調查所得 及通聯譯文內容，早知被告林詩涵及林高瑞共犯附表一 編號1至6之犯行，並據以移送檢察官偵辦，即知被告二 人所為附表一編號1至6之犯行，早於被告林詩涵審理自 白前，即被警方發覺並移送檢察官偵辦，故被告林高瑞 於審理時雖謂「被告林詩涵共犯附表一編號1至6犯行」 ，被告林詩涵於審理時亦供承共犯附表一編號1至6之犯 行，除被告林高瑞無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定適用餘地外，被告林詩涵亦無自首減刑規定適用 。準此，選任辯護人以「附表一編號1至6部分部分，被 告林詩涵屬自首，應依刑法第62條減刑」云云，即非正 確。至於檢察官有無就警方發覺並移送之全部共犯事實 ，為起訴或不起訴處分，並不影響被告二人共犯事實， 早經警方發覺移送偵辦之認定。
（八）、至於附表一編號7之犯行，檢察官原起訴書雖僅起訴被 告林高瑞犯販賣第一級毒品罪，惟因警方依證人柯評仁 警詢指述，及通訊監察譯文，已足認被告林詩涵與林高 瑞均有與柯評仁談論海洛因交易事宜，而共犯附表一編 號7之販賣第一級毒品犯行，故警方即以刑事案件報告 書將被告林詩涵及林高瑞共犯販賣第一級毒品給柯評仁 之犯行，移送檢察官偵辦，有附於99年度偵字第8809號 偵查卷之彰化縣警察局和美分局99年9月16日和警分偵 字第0990017788號刑事案件報告書足稽。果爾，縱被告 林詩涵於本院審理時，自白附表一編號7之犯行，係與 被告林高瑞共犯，而被告林高瑞亦坦承其事，亦無所謂 因被告林詩涵或林高瑞供出毒品來源，而查獲其他正犯 或共犯之情，亦無所謂被告林詩涵係對未發覺之罪自首 而受裁判之情。蓋警方依調查所得及通聯譯文內容，已 知被告林詩涵及林高瑞共犯附表一編號7犯行，並據以 移送檢察官偵辦，即知被告二人所為附表一編號7之犯 行，早於被告林詩涵審理自白前，即被警方發覺並移送 檢察官偵辦。故被告林詩涵並不符自首減刑規定，從而 ，選任辯護人以「附表一編號7部分，被告林詩涵屬自 首，應依刑法第62條減刑」云云，即非正確。故檢察官 雖未就警方發覺並移送之全部共犯事實，為起訴或不起
訴處分，並不影響被告二人共犯事實，早經警方發覺移 送偵辦之認定。
（九）、茲成問題者，厥為被告林詩涵就附表一編號8至21部分 ，有無毒品危害防制條例第17條第1項，因其供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定 適用之餘地？按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「 供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源 之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法 院99年度台上字第4392號判決參照），故被告林詩涵所 為，須符合上列要件，始能獲得減刑寬典，經查:⑴、警方依證人陳錫宜警詢指述，佐以通訊監察所得，認被告林 高瑞與林詩涵共同使用0000000000門號，共同販賣海洛因給 證人陳錫宜，遂認被告林詩涵與被告林高瑞共同販賣第一級 毒品給證人陳錫宜，將被告二人共同販賣海洛因給陳錫宜之 犯罪事實，移送檢察官偵辦，有附於99年度偵字第6922號卷 一之彰化縣警察局和美分局99年7月21日和警分偵字第09800 13796號刑事案件報告書足稽。準此，被告二人共同販賣海 洛因給證人陳錫宜之情，業經警方查獲，並移送檢察官偵辦 。雖檢察官偵辦後，結案時就被告林高瑞與被告林詩涵販賣 海洛因給陳錫宜之犯罪事實，有無共犯關係，未以結案書類 另為起訴或不起訴處分之表示，亦不能因檢察官未以結案書 類為任何表示，遽認被告二人共犯販賣第一級毒品海洛因給 陳錫宜之行為，未經有偵查權限機關查獲，故被告林詩涵於 本院審理時供述毒品來源即為被告林高瑞，被告林高瑞亦自 白該情，被告林詩涵就附表一編號8至11之犯行，亦無毒品 危害防制條例第17條第1項，因其供述而查獲其他共犯減刑 規定之適用。
⑵、警方依證人江家興警詢指述，佐以通訊監察所得，認被告林 高瑞與林詩涵共同使用0000000000、0000000000門號，共同 販賣海洛因給證人江家興，遂認被告林詩涵與被告林高瑞共 同販賣第一級毒品給證人陳錫宜，將被告二人共同販賣海洛 因給陳錫宜之犯罪事實，移送檢察官偵辦，有附於99年度偵 字第8413號卷之彰化縣警察局和美分局99年9月3日和警分偵 字第0990016863號刑事案件報告書足稽。準此，被告二人共 同販賣海洛因給證人江家興之情，業經警方查獲，並移送檢 察官偵辦，雖檢察官偵辦後，結案時就被告林高瑞與被告林 詩涵販賣海洛因給江家興之犯罪事實，有無共犯關係，未以 結案書類另為起訴或不起訴處分之表示，亦不能因檢察官未 以結案書類為任何表示，遽認被告二人共犯販賣第一級毒品
海洛因給江家興之行為，未經有偵查權限機關查獲，故被告 林詩涵於本院審理時供述毒品來源即為被告林高瑞，被告林 高瑞亦自白該情，被告林詩涵就附表一編號12至13之犯行， 亦無毒品危害防制條例第17條第1項，因其供述而查獲其他 共犯減刑規定之適用。
⑶、警方依證人黃建裕警詢指述，佐以通訊監察所得，認被告林 高瑞與林詩涵共同使用0000000000門號，共同販賣海洛因給 證人黃建裕，遂認被告林詩涵與被告林高瑞共同販賣第一級 毒品給證人黃建裕，將被告二人共同販賣海洛因給黃建裕之 犯罪事實，移送檢察官偵辦，有彰化縣警察局和美分局99年 9月3日和警分偵字第0990016863號刑事案件報告書（附於99 年度偵字第8413號卷）足稽。準此，被告二人共同販賣海洛 因給證人黃建裕之情，業經警方查獲，並移送檢察官偵辦， 雖檢察官偵辦後，結案時就被告林高瑞與被告林詩涵就販賣 海洛因給黃建裕之犯罪事實，有無共犯關係，未以結案書類 另為起訴或不起訴處分之表示，亦不能因檢察官未以結案書 類為任何表示，遽認被告二人共犯販賣第一級毒品海洛因給 黃建裕之行為，未經有偵查權限機關查獲，故被告林詩涵於 本院審理時供述毒品來源即為被告林高瑞，被告林高瑞亦自 白該情，被告林詩涵就附表一編號14至18之犯行，亦無毒品 危害防制條例第17條第1項，因其供述查獲其他共犯減刑規 定之適用。
⑷、警方依證人柯坤志警詢指述，佐以通訊監察及現場監控拍照 蒐證方式，認被告林高瑞與林詩涵共同使用0000000000門號 或不詳聯絡方式，共同販賣海洛因給證人柯坤志，遂認被告 林詩涵與被告林高瑞共同販賣第一級毒品給證人柯坤志，將 被告二人共同販賣海洛因給柯坤志之犯罪事實，移送檢察官 偵辦，有彰化縣警察局和美分局99年8月20日和警分偵字第0 990016399號刑事案件報告書（附於99年度偵字第8246號卷 ）足稽。準此，被告二人共同販賣海洛因給證人柯坤志之情 ，業經警方查獲，並移送檢察官偵辦，雖檢察官偵辦後，結 案時就被告林高瑞與被告林詩涵販賣海洛因給柯坤志之犯罪 事實，有無共犯關係，未以結案書類另為起訴或不起訴處分 之表示，亦不能因檢察官未以結案書類為任何表示，遽認被 告二人共犯販賣第一級毒品海洛因給柯坤志之行為，未經有 偵查權限機關查獲，故被告林詩涵於本院審理時供述毒品來 源即為被告林高瑞，被告林高瑞亦自白該情，被告林詩涵就 附表一編號19至20之犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第 1項，因其供述查獲其他共犯減刑規定之適用。⑸、警方依證人黃國駿警詢指述，佐以通訊監察所得，認被告林
高瑞與林詩涵共同使用0000000000門號，共同販賣海洛因給 證人黃國駿，遂認被告林詩涵與被告林高瑞共同販賣第一級 毒品給證人黃國駿，將被告二人共同販賣海洛因給黃國駿之 犯罪事實，移送檢察官偵辦，有彰化縣警察局和美分局99年 9月16日和警分偵字第0990017788號刑事案件報告書（附於9 9年度偵字第8809號卷）足稽。準此，被告二人共同販賣海 洛因給證人黃國駿之情，業經警方查獲，並移送檢察官偵辦 ，雖檢察官偵辦後，結案時就被告林高瑞與被告林詩涵就販 賣海洛因給黃國駿之犯罪事實，有無共犯關係，未以結案書 類另為起訴或不起訴處分之表示，亦不能因檢察官未以結案 書類為任何表示，遽認被告二人共犯販賣第一級毒品海洛因 給黃國駿之行為，未經有偵查權限機關查獲，故被告林詩涵 於本院審理時供述毒品來源即為被告林高瑞，被告林高瑞亦 自白該情，被告林詩涵就附表一編號21之犯行，仍無毒品危 害防制條例第17條第1項，因其供述查獲其他共犯減刑規定 之適用。
⑹、綜上，被告林詩涵於本院審理時，縱供述其所犯附表一編號 8至21之販賣第一級毒品罪之毒品來源係被告林高瑞，亦因 警方早已知悉被告二人共犯附表一編號1至21之犯行，並據 調查所得移送檢察官偵辦。準此，縱被告林詩涵於本院審理 時供述所販賣之毒品來自被告林高瑞，亦僅係對犯罪事實之 自白，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用， 故選任辯護人認被告林詩涵所為附表一編號8至21之犯行， 有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，即有誤解 。
（十一）、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57 條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59 條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判 決）。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小
盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同 為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二人本件所 為之21次販賣第一級毒品犯行，販賣價格僅各為2,00 0、1,000元、500元不等，販賣總金額合計僅17,500 元，且次數不多，與大量出售第一級毒品以賺取巨額 利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大 不赦，再衡諸被告二人犯後，於審理時均自白犯行， 從被告犯案情節觀之，被告林詩涵被加起訴如附表一 編號1至7之犯行，被告林高瑞被追加起訴如附表一編 號8至21之犯行，縱均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，即使均量處減刑後法定最低刑度有期 徒刑15年之刑，仍嫌過重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區別，客觀上