臺灣屏東地方法院民事判決 99年度重訴字第20號
原 告 曾廷芸
訴訟代理人 孔福平律師
複 代 理人 吳澄潔律師
被 告 屏東縣內埔地區農會
法定代理人 潘德義
訴訟代理人 李福奎
黃正男律師
陳純青律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年6 月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國81年6 月22日以坐落屏東縣內埔鄉○○ 段2754、2755、2756、2757地號土地，為被告設定新台幣（ 下同）1,200 萬元之普通抵押權，以為訴外人吳仁隆向被告 借款之擔保，嗣後該抵押權於82年4 月13日變更其擔保之債 務人為訴外人楊國隆，又於82年12月9 日將擔保之債務人變 更為伊，並將擔保之債權額變更為1,740 萬元，以為伊向被 告借款之擔保，被告乃於82年12月9 日貸與伊1,450 萬元， 約定借款期限自82年12月9 日起至83年12月9 日止，該筆借 款伊於84年9 月27日清償50萬元，又於84年10月6 日清償1, 400 萬元，已全部清償完畢，上開抵押權依法應歸於消滅， 被告亦於當時出具債務清償證明書，以供伊塗銷抵押權登記 。惟被告嗣後竟主張伊係以借新還舊之方式，於85年12月11 日向其借款1,400 萬元，以清償上開1,450 萬元之借款，而 訴請本院以88年度重訴字第142 號判決伊應給付其1,400 萬 元借款之本息及違約金確定，並進而聲請本院以96年度執字 第27066 號查封、拍賣上開2754、2755、2756、2757地號土 地。其次，上開1,740 萬元之普通抵押權於83年10月28日變 更登記為1,740 萬元之最高限額抵押權，並未經伊同意，且 他項權利變更契約書亦未經伊簽名蓋章，而係蓋用伊妹曾廷 蓉之印章，其變更抵押權之書面未合法成立，自不能發生變 更之效力，則縱使伊確於85年12月11日向被告借款1,400 萬 元，積欠其本息及違約金未還，該債權亦非有抵押權擔保之 債權，上開2754、2755、2756、2757地號土地拍賣所得之價 金，自應由登記第二順位之抵押權人邱財祥優先受償，而不 得分配於被告。詎本院96年度執字第27066 號民事執行事件
於99年1 月23日製作之分配表，竟以被告對伊有1,400 萬元 本息及違約金債權，並將被告列為第一順位抵押權人，於其 中表1 次序5 部分分配6,216,601 元於被告，且經伊聲明異 議仍不為更正，則伊自得對被告提起本件分配表異議之訴， 請求將上開被告受分配之金額全部予以剔除，改由邱財祥受 分配等情，並聲明：㈠本院96年度執字第27066 號民事執行 事件於99年1 月23日製作之分配表，其中表1 次序5 部分被 告受分配之金額6,216,601 元應予剔除，改由邱財祥受分配 。㈡訴訟費用由被告負擔（關於邱財祥起訴部分，因不合法 ，另以裁定駁回之）。
二、被告則以：原告於82年12月9 日辦畢上開2754、2755、2756 、2757地號土地之抵押權變更登記後，向伊借款1,450 萬元 ，約定於83年12月9 日清償，惟為展期1 年，兩造復於83年 10月26日約定將原普通抵押權變更為最高限額抵押權，於同 年月28日辦畢登記，嗣後被告於84年9 月27日清償50萬元， 另1,400 萬元則以借新還舊之方式，於84年10月6 日向伊借 款1,400 萬元以為清償，迨85年12月11日，原告又以借新還 舊之方式，向伊借款1,400 萬元以清償原欠1,400 萬元債務 ，約定借款期限自85年12月11日起至87年12月11日止，惟原 告自87年7 月起即未依約繳息，亦未清償任何本金，伊聲請 本院依督促程序對原告及連帶保證人李昭榮、曾廷蓉發支付 命令（88年度促字第4817號），經渠等提出異議，伊乃另訴 請本院以88年度重訴字第142 號判決渠等應連帶給付伊1,40 0 萬元本息及違約金確定。原告否認其有於85年12月11日向 伊借款1,400 萬元之事實，並無可採，其以此為由，對伊提 起分配表異議之訴，依強制執行法第14條及第41條第2 項之 規定，於法尤有未合。又兩造於83年10月26日將上開普通抵 押權變更為最高限額抵押權，確經原告同意，觀之原告於本 院93年度訴字第323 號訴訟中對此表示不爭執，顯無可疑。 至於他項權利變更契約書上雖係蓋用曾廷蓉之印章，而非原 告之印章，惟該印章為原告所提供，並係以篆體雕刻，難以 肉眼辨識其間「蓉」與「芸」之差異，即地政機關之承辦人 員亦未察覺而准予登記，自應認於物權之要式性無所欠缺， 而不影響上開抵押權變更之效力。且原告提供錯誤之印章以 供蓋用於他項權利變更契約書上，嗣後倘得反以所蓋印章錯 誤為由，主張抵押權變更不生效力，亦與誠信原則有違，應 為法所不許。其次，原告雖主張邱財祥對其有600 萬元之抵 押債權，惟其所述交付借款之過程前後不一，又與其所提借 據記載之內容不符，顯難信為實在。事實上，邱財祥向高雄 區中小企業銀行辦理抵押貸款之不動產，即坐落屏東縣內埔
鄉○○段426 地號土地，原為原告所有，嗣後始輾轉移轉登 記於楊竟成（原告之夫李昭榮之姐夫）、張文彬（原告之妹 曾廷蓉之夫）及邱財祥名下，且邱財祥貸款之利息均係由原 告繳納，其於93年4 月27日清償抵押債務後，又迄未向原告 求償，可見該426 地號土地僅係借名登記於邱財祥名下，實 際上原告並未向邱財祥借款，邱財祥對於原告亦無任何抵押 債權存在等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴 訟費用由原告負擔。
三、經查：被告以本院88年度執字第8008號債權憑證為執行名義 （原執行名義為本院88年度重訴字第142 號民事確定判決） ，聲請本院以96年度執字第27066 號，對原告所有坐落屏東 縣內埔鄉○○段2754、2755、2756、2757地號土地等不動產 為強制執行，於98年11月19日拍定，並於99年1 月23日製作 之分配表表1 次序5 ，將被告列為第一順位抵押權人，受分 配6,216,601 元，次序7 列為第二順位之抵押權人邱財祥則 完全未受分配，原告於分配期日99年2 月12日前之99年2 月 2 日，以分配表關於利息及違約金之計算有誤為由，提出書 狀聲明異議，又於分配期日前一日即99年2 月11日，以表1 次序5 所列原告之債權早已清償完畢，應予剔除，不得列入 分配為由，提出書狀聲明異議。分配期日無債權人或債務人 到場，執行法院亦未依聲明異議更正分配表，僅將聲明異議 狀對債權人為送達，其中債權人即被告於99年2 月11日及99 年3 月8 日分別具狀為反對之陳述，原告則於99年3 月3 日 及99年3 月17日分別受執行法院通知有反對陳述之事實，為 兩造所不爭執，並經調閱本院96年度執字第27066 號民事執 行事件卷宗查明屬實。按強制執行程序中，債權人或債務人 對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到 場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對 之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者， 聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異 議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，亦即聲 明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間， 應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日 起算（最高法院87年度台上字第2819號判決參照）。依此， 原告於99年3 月2 日提起本件分配表異議之訴，雖已逾分配 期日後之10日期間，仍非不合法，合先敘明。四、本件之爭點為：㈠被告對於原告是否有系爭1,400 萬元之借 款債權存在？㈡系爭1,400 萬元借款債權是否為有抵押權擔 保之債權？㈢邱財祥對於原告是否有600 萬元之抵押債權存 在？茲分別論述如下：
㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；債務人對於 有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規 定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第14條第1 項 及第41條第2 項定有明文。查本院96年度執字第27066 號民 事執行事件，被告係以本院88年度重訴字第142 號民事確定 判決為執行名義聲請強制執行，其分配表表1 次序5 所列之 債權，亦係該業經判決確定之債權，該民事事件則係於88年 10月5 日言詞辯論終結之事實，有本院88年度重訴字第142 號民事判決及判決確定證明書附卷可稽（見本院卷㈠第114 、115 頁），並經本院調卷查明無誤。本件原告主張在該執 行名義成立或言辯論終結前，有消滅或妨礙被告請求之事由 存在，應視其是否有再審事由而提起再審之訴以為救濟，被 告提起分配表異議之訴加以爭執，於法不合，仍應依上開確 定判決，認為被告對於原告有系爭1,400 萬元之借款債權存 在。
㈡、按修正前民法第760 條規定：「不動產物權之移轉或設定， 應以書面為之。」雖僅及於不動產物權之移轉或設定，而不 及於其他依法律行為而生變動之情形，惟對照修正前民法第 758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪 失及變更者，非經登記，不生效力。」其他依法律行為而生 變動之情形，亦應解為應以書面為之。又不動產物權之移轉 或設定，應以書面為之，此項書面得不由本人自寫，但必須 親自簽名或蓋章，其以指印或其他符號代簽名者，應經二人 簽名證明，否則法定方式有欠缺，依法不生效力，最高法院 31年上字第3256號著有判例可資參照。查原告以上開2754、 2755、2756、2757地號土地為被告設定之普通抵押權，於83 年10月26日變更為1,740 萬元之最高限額抵押權，並於83年 10月28日辦畢登記，惟其土地登記申請書及他項權利變更契 約書上，係蓋用原告之妹曾廷蓉之印章，而非原告之印章之 事實，固有土地登記申請書、他項權利變更契約書及土地登 記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第12至39頁、第46至59頁及第 189 至192 頁），惟證人劉宏榮於本院證稱：「（此份抵押 權變更登記是否你處理？）是的。（你會處理該件是因為你 是被告農會的公辦代理人？）是的，我當時任職被告農會， 擔任被告農會的公設代書一職，．．．（本件義務人即債務 人曾廷芸有無親自到場辦理？）有。（曾廷芸親自到場辦理 提供何資料？）她有提供身分證供我影印，她在旁邊寫切結
，另外還有提供印章供我們蓋用。（抵押權變更契約書及申 請書上所蓋曾廷芸印章是否曾廷芸本人提供你蓋用？）是的 。（曾廷芸提供印章的時候是對你表示那是她的印章？）是 的，在蓋用當時我還有詢問她是否是她的印章。（曾廷芸瞭 解她來辦理抵押權內容變更契約及登記的意義？）她知道， 她也有在從事代書工作。（在身分證影本下方所蓋曾廷芸之 印章是你蓋的還是曾廷芸蓋的？）應該是我向她拿印章來蓋 的。．．．（你確定曾廷芸這個印章是她拿印章給你，你親 自用印泥所蓋印的嗎？）我確定那個章是用印泥蓋的章，不 是影印的，是否我或是曾廷芸本人或是現場的人所蓋用的， 我現在不能確定。．．．（你確定曾廷芸本人確實有到場？ ）確定。（契約書上的文字都是由你代為填載？）是的。（ 除了身分證影本所蓋印章外，契約書及登記申請書上曾廷芸 的印章都是由你親自蓋用？）是的。（當時你並未發現實際 上蓋的是曾廷蓉的印章？）是的。（你能否確定你所蓋曾廷 蓉印章不是被告農會的人交給你的？）不是，印章都是客戶 交付。（你是否知道為何要辦理本件抵押權變更登記？）因 為曾廷芸所欠的債務已經轉為催收款，要換單借新還舊，必 須要先辦理改為最高限額抵押權。」（見本院卷㈡第2 至4 頁）且本院93年度訴字第323 號兩造間請求確認租賃關係不 存在等事件，原告之訴訟代理人對於法官整理之不爭執事項 即上開2754、2755、2756、2757地號土地，係為被告設定1, 740 萬元之最高限額抵押權，亦表示無意見，有言詞辯論筆 錄在卷可憑（見本院卷㈡第180 、181 頁），並經本院調閱 原卷查明無訛。可見，上開2754、2755、2756、2757地號土 地由原設定之普通抵押權變更為最高限額抵押權，確經原告 同意，原告主張該變更未經其同意云云，不足採信。又上開 他項權利變更契約書既係由原告提供印章所蓋用，雖其中「 蓉」與「芸」字稍有不同，惟係篆體難以辨識，地政機關復 已准以辦理變更登記，自應認其法定方式並無欠缺，而無不 生變更效力可言。否則，豈非原告得透過自己不忠實之行為 以取得權利，而與誠信原則相違？原告主張上開抵押權變更 因欠缺書面而不生效力云云，亦無可採。從而，系爭1,400 萬元借款債權即為有抵押權擔保之債權，而可優先受償。五、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予 駁回。又本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 凃春生
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
書記官 魏慧夷