臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第12號
原 告 歐淑卿
訴訟代理人 鍾周亮律師
被 告 林德成
訴訟代理人 張麗玉律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年6 月1 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三 、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第1 項2 款、第3 款定有明文。查本件原告於起訴後，於 本院審理時，將請求權基礎變更為民法第231 條第1 項、第 260 條、第226 條第1 項，並將請求之遲延利息起算日變更 為自起訴狀繕本送達之翌日起算，核其變更係基於同一之基 礎事實及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自 應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於民國89年11月12日與被告委託銷售之訴 外人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合意，以新臺 幣（下同）6800萬元之總價向被告購買其所有坐落臺北市○ ○○路○ 段161 巷3 之4 號2 至5 樓及同巷5 號2 至5 樓等 8 戶房地（下稱系爭不動產）。伊於同日交付面額500 萬元 、同年月6 日之支票（下稱系爭支票）作為定金，經住邦公 司代理被告收受後，由住邦公司出具定金收據，第3 條載明 「買方（即原告）逾期不依約付款，定金由賣方（即被告） 沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，並約 定於89年11月15日與被告簽定書面契約。詎被告遲不辦理書 面訂約事宜，經伊屢催未果而解除契約後，伊因而受有預期 利益之損失至少2240萬元，扣除伊前向被告訴請加倍返還之 500 萬元定金，爰依民法第231 條第1 項、第260 條、第22 6 條第1 項之規定，請求擇一判決被告如數給付等語。並聲 明：㈠被告應給付原告1740萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前向伊請求加倍返還定金事件（臺灣高等法
院97年度上更㈣字第126 號，下稱前案）審理中已追加本件 之請求權基礎，本件訴訟應為前案判決之既判力所及。又依 原告簽立之定金收據第3 條約定「買方（即原告）逾期不依 約付款，定金由賣方（即被告）沒收；如係賣方不依約定履 行，則應加倍返還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦 得加倍返還定金不賣」之內容，可知伊可選擇不履行，原告 應僅能請求伊加倍返還定金（前案已判決原告獲勝訴確定） ，尚不能另外請求伊賠償其他損害。況且，原告迄未舉證受 有實際之損害，尚不能以伊之轉售價格作為系爭不動產有無 漲價之依據等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。三、兩造不爭執之事實：
㈠被告與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託住邦公司銷售 系爭不動產，約定委託總價7000萬元，委託期間自89年11月 4 日至89年11月30日止。
㈡於89年10月22日，被告與住邦公司同意更改部分契約內容， 更改後委託總價為被告實拿6800萬元（增值稅由買方負擔） ，及價款支付方式為：簽約款、用印款、完稅款各為總價10 % 、交屋款為總價70% ，委託期間更改為自89年10月22日起 至89年11月30日止。
㈢原告於89年11月12日與住邦公司達成合意，願以總價6800萬 元購買系爭不動產，增值稅由原告負擔，簽約時付款680 萬 元（含定金），用印時（簽約後7 日內）、完稅時（稅單核 發3 日內）各付款680 萬元、交屋時（銀行貸款核撥日，惟 至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元，原告並交付系爭 支票作為定金，由住邦公司代收，且簽立定金收據交予原告 收執，定金收據第2 條約定於89年11月15日簽訂正式書面買 賣契約。定金收據第3 條則約定「買方（即原告）逾期不依 約付款，定金由賣方（即被告）沒收；如係賣方不依約定履 行，則應加倍返還定金。惟買方亦得拋棄定金不買，賣方亦 得加倍返還定金不賣。」
㈣住邦公司通知被告於89年11月15日簽約，因被告未到場而未 簽約；被告之後函知住邦公司約定於同年月24日上午10時簽 約，其卻又未到場；住邦公司再分別於同年12月12日及同年 月21日，通知被告簽訂買賣契約，因其未到場致兩造未能簽 訂書面買賣契約。
㈤原告於89年12月28日以被告經催告簽約仍未履行為由，通知 解除買賣契約。
㈥被告於原告解約前，已分別於89年12月21日、22日、28 日 將系爭5 號5 樓、3 之4 號5 樓、3 之4 號3 樓出售。四、兩造之爭點（本院卷64頁背面）：
㈠原告於前案有追加本件請求權基礎，是否屬前案既判力效力 所及？
㈡原告主張被告有給付遲延、給付不能請求損害賠償有無理由 ？得請求賠償之數額若干？
五、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，除經 裁判之抵銷數額外，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可 發生。查前案固經判決原告勝訴確定，但所確定者為原告依 民法第249 條第3 款及定金收據第3 條約定之加倍返還定金 請求權，與本件原告起訴係針對原告依民法第231 條第1項 、第260 條、第226 條第1 項之訴訟標的及訴之聲明均有不 同，則本件訴訟自非前案判決既判力所及。
㈡被告委託住邦公司銷售系爭不動產，經原告於89年11月12日 與住邦公司達成買受系爭不動產之合意，原告並交付系爭支 票作為定金，由住邦公司代理被告收受，並約定於89年11月 15日簽訂正式書面買賣契約，嗣經住邦公司通知被告於89年 11月15日簽約，因被告未到場而未簽約；被告之後函知住邦 公司約定於同年月24日上午10時簽約，其卻又未到場；住邦 公司再分別於同年12月12日及同年月21日，通知被告簽訂買 賣契約，因被告未到場致兩造未能簽訂書面買賣契約，均如 前述，則系爭不動產之買賣契約，為可歸責於被告之事由致 不能履行乙節，固堪認定。惟原告主張因被告之上開行為而 受有預期利益之損失至少2240萬元，扣除前案向被告訴請加 倍返還之500 萬元定金後，仍得依給付遲延及給付不能之規 定，擇一請求被告賠償差額1740萬元云云，為被告所否認， 並以前開情詞置辯，則自應先審酌上開定金收據第3 條約定 內容之意義為何？茲分述如下：
⒈按定金為契約不履行之損害賠償擔保者，稱為違約定金，受 定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金，性質上固為 最低損害賠償額之預定，如債權人倘可證明其所受之損害， 超過定金時，仍非不得依同法第226 條規定請求額外之賠償 （最高法院82年度台上字第674 號、71年度台上字第4415號 判決要旨參照）。查前案判決意旨固認定金收據第3 條約定 ：「買方（即原告）逾期不依約付款，定金由賣方（即被告 ）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」之內 容，屬於違約定金之性質（見該判決書第7 頁）。惟細譯前 案判決之內容，並未提及同條後段約定：「惟買方亦得拋棄 定金不買，賣方亦得加倍返還定金不賣」之內容，則本院就 定金收據第3 條約定所為之認定（詳後述），自不受前案認 定之拘束，合先敘明。
⒉次按，稱解約定金者，為保留解除權而交付之定金，即以定 金為保留解除權之代價。付定金之當事人得拋棄定金，解除 其契約。受定金當事人亦得加倍返還定金而解除契約。而交 付定金之作用如何，應依當事人之合意定之，上述各種定金 並非各自獨立，互不相干（孫森焱著民法債編總論下冊，89 年8 月修訂版第714 、715 頁參照）。經查，依上開定金收 據第3 條後段約定之內容，應可認為兩造亦合意定金具有解 約定金之性質，亦即兩造均同意如選擇不履行契約時，定金 即為不履行契約之代價。次查，有關交付定金之作用如何， 既可由當事人之合意定之，且各種定金並非各自獨立，互不 相干，已如前述，故認定上開定金收據第3 條約定內容之意 義時，自應綜合前段違約定金之性質（最低損害賠償額之預 定）以及後段解約定金之性質（不履行契約之代價即為定金 ）加以判斷。因此，本院認為兩造應有預定本件損害賠償額 以不超過對方不履行契約之代價即定金數額之合意，始符合 兩造之真意。
⒊至於原告以有多次要求被告簽訂買賣契約，已屬著手履行之 行為，被告不得再主張適用定金收據第3 條後段之約定，並 舉最高法院72年台上字第85號判例為佐。然查，上開判例所 舉已著手履行而不能主張解除定金之情形，係指相對人已付 清價金而言。經查，本件原告於89年11月12日購買系爭不動 產之日起至同年12月28日主張解除契約之日止，約1 個半月 期間內，僅於89年11月12日交付系爭支票，雖有多次要求被 告簽訂買賣契約之情形，但原告仍未有實際交付價金之情事 ，自難認原告之行為已符合上開判例所指著手履行之情形。 因此，被告以定金收據第3 條約定，辯稱伊可選擇不履行， 遇此情形，原告除請求伊加倍返還定金（此部分，原告已獲 勝訴判決確定）外，尚不能另外請求伊賠償其他損害等語， 自屬可採。
⒋從而，原告主張因被告上開不履行買賣契約之行為，受有預 期利益之損失至少2240萬元，扣除前案向被告訴請加倍返還 之500 萬元定金後，仍得依給付遲延及給付不能之規定，擇 一請求被告賠償差額1740萬元，應無理由。六、綜上所述，系爭不動產之買賣契約，確實因可歸責於被告之 事由致不能履行，然依定金收據第3 條之約定，兩造應有合 意預定本件損害賠償額以不超過對方不履行契約之代價即定 金之數額。故原告依民法第231 條第1 項、第260 條、第22 6 條第1 項之規定，主張仍可擇一向被告請求賠償超過500 萬元定金以外之預期利益之損失1740萬元，即無理由，應予 駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應
併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
民事第一庭 法 官 林政佑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 蔡岳霖
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