臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第924號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳金來
選任辯護人 范晉魁律師（法律扶助基金會）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基
隆地方法院105年度訴字第806號，中華民國106年2月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第4735
、4793、5449號，移送併辦案號：同署106年度偵字第23號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號7至9部分均撤銷。
吳金來犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。扣案之LG牌手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回關於有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、吳金來於民國100年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺 灣基隆地方法院以100年度訴字第475號判處有期徒刑8月、4 月，並由本院以100年度上訴字第2717號駁回上訴確定，同 年間，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院 以100年度訴字第535號判處有期徒刑9月、5月確定，同年間 ，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以10 0年度訴字第835號判處有期徒刑8月（3罪）、4月（2罪）， 並由本院以101年度上訴字第646號駁回上訴確定，上開3案 件之徒刑，經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第572號定應 執行刑為有期徒刑3年，並由本院以101年度抗字第759號駁 回抗告確定（下稱甲案）；另於101年間，因施用第一級毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第144號判處有 期徒刑10月確定，同年間，再因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第317號判處有期徒刑10 月、8月確定，上開2案件之徒刑，經臺灣基隆地方法院以10 3年度聲字第17號定應執行刑為有期徒刑1年7月確定（下稱 乙案）；嗣甲、乙案接續執行，自101年3月6日起入監，迄 104年6月17日因縮短刑期假釋出監，惟甲案已於104年3月5 日執行完畢（於本案均構成累犯）。
二、吳金來猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款公告列管之第一、二級毒
品，甲基安非他命且為藥事法所規範之禁藥，不得擅自持有 、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品、禁藥之各別犯意，先後 於附表編號1至9所示時間、地點，以附表編號1至9所示之方 法聯繫，分別轉讓附表編號1至9所示之海洛因、甲基安非他 命予楊萬田、孫國龍、楊福壽。嗣於105年10月18日20時許 ，為警循線在其位於基隆市○○區○○街00巷0○0號住處查 獲，並扣得扣得海洛因15小包（驗餘淨重合計6.51公克）及 其所有供聯繫上開轉讓海洛因及甲基安非他命事宜所用之LG 牌手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）。三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠上訴人即被告吳金來（下稱被告）於本院準備程序中具狀指 稱：證人楊萬田、孫國龍、楊福壽於偵查中向檢察官所為之 陳述，未經對質詰問，均無證據能力云云（見本院卷第230 頁、第238至240頁）。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不 可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告如未主張並 釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形 為舉證；且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時 ，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其 立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1 第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1立法理由）；至於同法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形，又同條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判 時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證 人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現 行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人 、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。故依上
所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條 第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。查證人 楊萬田、孫國龍、楊福壽於偵查中經檢察官命具結後所為之 陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況 ，且經本院審酌亦無不適當之情形，而被告僅泛稱未經對質 詰問，並未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭 說明，爰認均有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用 之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序中均同意有證據能力（見本院卷第216至220頁），迄 本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第266頁至 第276頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為 證據應屬適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告轉讓海洛因予楊萬田(附表編號1至4）部分 被告於附表編號1至4所示之通話時間①，分別以上開000000 0000號行動電話與楊萬田通話後，在附表編號1至4所示之地 點，將海洛因各1小包交予楊萬田，楊萬田取回施用後，再 於附表編號1至4所示之通話時間②，撥打被告持用之上開電 話，將該等海洛因之品質良窳告知被告等情，業據證人楊萬 田於偵查中及原審時證述明確（見偵字第4735號卷第128至 129頁、原審卷第123頁背面至第124頁背面），並有如附表 編號1至4所示之通訊監察譯文附卷可稽，堪認證人楊萬田證 述之情節確與事實相符。至證人楊萬田固曾證稱：伊就附表 編號1、2部分，均有交付新臺幣（下同）1,000元予被告云
云（見偵字第4735號卷第128頁、原審卷第122頁背面至第 123頁），惟其同時又稱：如有討論毒品好壞，應係被告請 客試用，伊忘記附表編號1、2部分有無交付1,000元予被告 等語（見偵字第4735號卷第129頁、原審卷第124至125頁） ，證人楊萬田就此部分證述既有含糊矛盾之處，復無其他事 證足認被告有收取此部分毒品價金，依罪疑唯輕原則，仍應 認被告係無償提供海洛因予楊萬田施用。是附表編號1至4所 示被告轉讓海洛因予楊萬田之事實，應堪認定。 ㈡被告轉讓海洛因予孫國龍(附表編號5至6）部分 被告於附表編號5所示之通話時間，以上開行動電話邀約孫 國龍至其住處後，在其住處無償提供摻有海洛因之香菸予孫 國龍吸食，復於105年8月29日，在附表編號6所示之地點， 無償提供摻有海洛因之香菸予孫國龍吸食，嗣孫國龍施用後 感覺頭暈，乃於附表編號6所示之通話時間，撥打上開行動 電話向被告表示該等海洛因品質不佳等情，業據證人孫國龍 於偵查中及原審時證述明確（見偵字第4735號卷第148頁、 原審卷第128頁背面），並有如附表編號5至6所示之通訊監 察譯文附卷可稽，堪認證人孫國龍證述之情節確與事實相符 。是附表編號5至6所示被告轉讓海洛因予孫國龍之事實，應 堪認定。
㈢被告轉讓甲基安非他命予楊福壽(附表編號7至9）部分 被告於附表編號7至9所示之通話時間，以上開行動電話與楊 福壽通話後，在附表編號7至9所示之地點①，向楊福壽收取 如附表編號7至9所示之價金，旋以該價金向不詳之人購買如 附表編號7至9所示之甲基安非他命，再將該等甲基安非他命 攜至附表編號7至9所示之地點②交予楊福壽等情，業據證人 楊福壽於偵查中及原審時證述明確（見偵字第4735號卷第16 6至167頁、原審卷第129至131頁），並有如附表編號7至9所 示之通訊監察譯文附卷可稽。是附表編號7至9所示被告轉讓 甲基安非他命予楊福壽之事實，應堪認定。
三、對被告辯解不採之理由：
㈠被告辯稱：伊並未販賣、轉讓海洛因或甲基安非他命予楊萬 田、孫國龍、楊福壽，渠等因本案遭警方追查，恐基於報復 心理而誣指伊犯罪，且附表編號1至4所示譯文係伊與楊萬田 討論六合彩明牌事宜，伊本身有施用海洛因，毋需請楊萬田 試用，又孫國龍係自行取用擺放於桌上之香菸吸食，該香菸 僅摻有安眠藥，並非海洛因，伊未阻止孫國龍取用，附表編 號7至9所示譯文則係楊福壽向伊借款及還款之事宜云云。 ㈡辯護人為被告辯護稱：楊萬田於原審時證述其尚積欠被告金 錢，被告自不可能無償提供毒品予楊萬田；又孫國龍於原審
時證述其未徵詢被告即自行取用毒品，被告尚勸阻其施用， 可見被告無轉讓毒品予孫國龍之犯意；另楊福壽於原審時證 述其與被告共同合資向他人購買毒品，足見被告並無轉讓毒 品予楊福壽之情事云云。
㈢經查：
①本案證人楊萬田、孫國龍、楊福壽於偵查中及原審時具體指 證被告上揭犯行，且與卷附通訊監察譯文所顯示之客觀對話 內容相符，均堪予採信，已如上述，被告空言臆測渠等可能 因報復而虛構情節誣指其犯罪，顯乏依據，殊不足取。 ②被告於原審準備程序中已供陳其未與楊萬田簽賭六合彩，楊 萬田亦未在他處簽牌等語（見原審卷第62頁），且附表編號 1至4所示譯文均未出現任何六合彩號碼，其中編號1、3譯文 中，被告更提及「大家都一樣阿」、「如不能接受我就叫他 拿回去」、「沒有人在賣牌了」，顯與六合彩簽賭之情狀不 符，再觀諸雙方通話時間及內容，楊萬田均係前往被告住處 ，約隔10餘分鐘至2個半小時後，再撥打電話予被告討論所 謂「牌」之好壞，倘渠等真係討論六合彩牌支，大可見面時 直接討論，要無於楊萬田離去後始以電話聯繫討論之必要， 參以楊萬田證述其將被告交付之海洛因帶回住處試用，再將 試用結果告知被告等情，確符合譯文中對話意旨，益見雙方 當時係以「牌」作為毒品暗語，所謂「討論六合彩明牌事宜 」云云，要與實情不符；另證人楊萬田於偵查時證述其以針 筒注射方式施用海洛因，被告則以捲菸方式施用，被告要求 其注射試用等語（見偵字第4735號卷第129頁），核與被告 於警詢時供稱其係將海洛因摻入香菸內吸食等語相符（見偵 字第4735號卷第6頁），亦可見證人楊萬田證述被告央請其 以注射方式試用海洛因乙節，合理有據。是被告暨辯護人辯 稱被告不可能無償提供海洛因予楊萬田試用云云，殊不足取 。
③依附表編號5所示譯文內容，被告係以「煮好吃的等你」為 由邀約孫國龍至其住處，然被告於偵查中已自承不會烹煮食 物（見偵字第4735號卷第172頁），詎仍於上開譯文中為該 等對話，顯違常情，復於孫國龍一時未能意會而出現疑問之 際，仍不斷重複「煮好吃的等你」等語，顯見上開隱諱之對 話，確係證人孫國龍於原審時所證述之談論海洛因事宜，被 告既主動邀請孫國龍前來施用海洛因，自有轉讓海洛因之情 事甚明；再依附表編號6所示譯文內容，孫國龍向被告陳稱 ：「昨天你拿‧‧‧那酸酸的不好吃」等語，倘被告僅提供 摻入安眠藥之香菸予孫國龍吸食，孫國龍實無必要特意將吸 食後感覺告知被告，且又刻意迴避物品名稱，甚至未詢問香
菸內究竟摻有何物，參以孫國龍曾以捲菸方式施用海洛因， 經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定，有臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第170號不起訴處分書 在卷可查（見原審卷第114頁），其既曾以相同方式施用海 洛因，當能分辨上開香菸內是否摻有海洛因，其於原審時證 述一抽即知上開香菸內有海洛因等語（見原審卷第128頁背 面），堪值採信，被告既明知該香菸內摻有海洛因，竟親見 孫國龍取用而未當場阻止，實難謂無轉讓海洛因之意；另證 人孫國龍於原審時僅證述被告「有時」會勸阻其施用海洛因 ，非謂被告於附表編號5、6所示時、地，曾勸阻其施用海洛 因（見原審卷第127頁背面），且其於偵查中及原審時，就 附表編號5、6部分，更證述係自被告手中取得該等摻有海洛 因之香菸吸食（見偵字第4735號卷第148頁、原審卷第128頁 背面），尤難認被告有勸阻孫國龍施用附表編號5、6所示海 洛因之情事。是被告暨辯護人辯稱被告未轉讓海洛因予孫國 龍施用云云，亦不足取。
④附表編號7至9所示譯文內容中，並無楊福壽向被告借款或還 款之對話，且附表編號8之通話時間④、⑤相隔不到10分鐘 ，附表編號9之通話時間②、③亦僅相隔2小時餘，倘楊福壽 向被告借款後，真能於上述極短時間內籌措資金還款，又何 需向被告借款！另證人楊福壽於偵查中及原審時雖證述其於 附表編號7至9所示時、地，係與被告合資購買甲基安非他命 （見偵字第4735號卷第166至167頁、原審卷第130頁背面） ，惟同時證述係由被告另向他人購得甲基安非他命後，再將 該等甲基安非他命交予其回家施用（見偵字第4735號卷第16 6至167頁、原審卷第129頁背面），被告既有經手轉讓行為 ，自不得以購毒款項係雙方共同出資，即謂被告並無轉讓甲 基安非他命予楊福壽之情事。是被告暨辯護人辯稱被告未轉 讓甲基安非他命予楊福壽云云，仍不足取。
⑤綜上，被告暨辯護人所辯各節，均屬事後卸責之詞，要無足 採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓。惟甲 基安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），行為人轉 讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，此屬同時有2種法律可資處罰之「法條（規） 競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等
法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號刑事判決 意旨參照）。又依毒品危害防制條例第8條第6項、行政院所 修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以上者，始加重其 刑至2分之1，本案被告轉讓甲基安非他命之數量均未逾上開 加重其刑標準，無庸加重其刑，則比較毒品危害防制條例第 8條第2項及修正在後之藥事法第83條第1項法定刑度結果， 以藥事法第83條第1項較重，依前述「重法優於輕法」、「 後法優於前法」之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行 ，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。另犯罪之成立， 固須行為人主觀上對於犯罪之客觀構成要件具有認知與意欲 或容認，惟所認知者，以「事實」為已足，並不及於「事實 」所應涵攝之法律屬性，故於轉讓甲基安非他命之情形，僅 需行為人明知所轉讓者為「甲基安非他命」，即足以成立轉 讓禁藥罪，尚不得以其非明知甲基安非他命之屬性為禁藥， 即謂不構成轉讓禁藥罪。
㈡核被告所為，就附表編號1至6部分，係犯毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品共6罪，就附表編號7至9部分 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥共3罪，其持有海洛、 甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊， 應分論處罰。
㈢變更起訴法條：
①公訴意旨雖認被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號7至9所 為，均係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪云云。
②惟查：
⑴起訴書所載楊萬田於附表編號1、2所示日期各交付1,000 元價金予被告之情節，尚屬不能證明，已如上述，依罪疑 唯輕原則，應認被告係無償提供海洛因予楊萬田，公訴意 旨逕認被告涉犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟基本社 會事實仍屬同一，爰變更其起訴法條。
⑵被告就附表編號7至9所為，雖係以楊福壽交付之價金購買 甲基安非他命，再將購得之甲基安非他命交予楊福壽施用 ，然被告因購買而持有甲基安非他命後，復將持有之甲基 安非他命轉手交予楊福壽，所為已屬轉讓禁藥之構成要件 行為，縱其主觀上係基於幫助楊福壽施用甲基安非他命之 犯意而為，仍非屬未實施犯罪行為之幫助犯，公訴意旨認
被告涉犯幫助施用第二級毒品罪，亦有誤會，惟基本社會 事實仍屬同一，爰變更其起訴法條。
㈣被告有上揭事實欄一所載之前科情形，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依分別刑法第47條第 1項規定加重其刑。被告雖係於上揭事實欄一所載之甲、乙 案接續執行中，因縮短刑期假釋出監，且該假釋嗣遭撤銷， 復入監執行殘刑，惟此與累犯規定應分別觀察，其假釋出監 前，甲案既於104年3月5日執行期滿，即應認甲案已執行完 畢，尚不得以甲、乙案係合併計算假釋之最低應執行期間， 嗣又遭撤銷假釋入監執行殘刑，即謂甲案未執行完畢而不構 成累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照） 。
五、檢察官於原審中之併案部分：
臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第23號移送併辦經原 審併予審理部分（即移送併辦意旨書犯罪事實欄㈠之1、4， ㈡之1、2，㈢之1、2、3所示被告販賣海洛因、甲基安非他 命予楊萬田、楊福壽部分），與附表編號1至4、7至9部分， 為事實上同一案件，本院自得併予審究。
六、撤銷改判（即附表編號7至9）部分：
㈠原審就附表編號7至9部分對被告論罪科刑，固非無見，惟此 等部分均應成立轉讓禁藥罪，已如上述，原判決遽以被告未 必知悉甲基安非他命為禁藥，即認其不構成轉讓禁藥罪，而 論以轉讓第二級毒品罪，尚有違誤。被告上訴以前詞否認此 等部分犯罪，固無理由，惟原判決關於此等部分既有可議之 處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命成癮性 極高，且危害國民健康及社會秩序甚鉅，竟恣意轉讓予他人 ，非但助長毒品蔓延，戕害施用毒品者身心健康，使其沈迷 毒癮無法自拔，亦危害社會治安、敗壞社會風氣，所為實屬 不該，惟考量其轉讓毒品之數量尚微，兼衡其智識程度、工 作情形、家庭狀況，暨犯罪之動機、目的、手段及犯後態度 等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。 ㈢被告為附表編號7所示之犯行後，刑法及毒品危害防制條例 關於沒收之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施 行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案沒收應逕行適用 修正後之現行規定處理。扣案之LG牌手機1支（含000000000 0門號SIM卡1張），為被告所有之物，業據其供明在卷（見 偵字第4735號卷第6頁背面、第7頁背面），且係供被告犯附
表編號7至9所示轉讓禁藥罪所用之物，亦如上述，爰依刑法 第38條第2項規定宣告沒收；至警方一併查扣之殘渣袋6只、 電子磅秤1個、分裝勺1支及分裝袋1包，均無事證足認與本 案犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
七、上訴駁回（即附表編號1至6）部分
原審就附表編號1至6部分，認被告轉讓第一級毒品海洛因予 楊萬田、孫國龍之犯行，均事證明確，分別適用毒品危害防 制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法 第2條第2項、第11條前段、第47條第1項等規定，並就附表 編號1、2部分變更起訴法條（原起訴法條為毒品危害防制條 例第4條第1項），再審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康 至鉅之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，多次轉讓 第一級毒品海洛因予他人施用，惟其轉讓數量尚微，兼衡其 智識程度、工作情形、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀 ，各量處有期徒刑2年，同時諭知扣案之第一級毒品海洛因 15小包（驗餘淨重合計6.51公克）均沒收銷燬、LG牌手機1 支（含0000000000門號SIM卡1張）沒收，復說明警方一併查 扣之殘渣袋6只、電子磅秤1個、分裝勺1支及分裝袋1包不予 宣告沒收之理由等旨。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱 妥適。被告猶執陳詞上訴否認此等部分犯罪，業經本院論駁 如前，其就此等部分之上訴為無理由，應予駁回。八、定應執行刑
㈠原判決關於其附表一編號7至9部分既經撤銷，原定之應執行 刑乃失其效力，本院自應就被告所犯上開轉讓第一級毒品共 6罪及轉讓禁藥共3罪部分，另定應執行刑。
㈡經衡酌被告所犯上開各罪均為毒品類型犯罪，其犯罪類型、 態樣、手段相同或相類，所侵害之社會法益與法規範目的亦 同，各罪間之責任非難重複程度較高等情，而為整體非難評 價後，定其應執行刑如主文第4項所示。
㈢本案沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附 此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告於105年6月26日3時51分許，經張昌裕以0000000000號 行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，在其位於基隆市 ○○區○○街00巷0○0號之住處樓下，以1,000元之價格， 販賣海洛因1包（約0.2公克）予張昌裕（起訴書犯罪事實欄 之㈠部分）。
㈡被告於105年8月29日10時27分許，經張昌裕以0000000000號 電話與其所有之上開行動電話聯絡後，在其上開住處樓下，
以1,000元之價格，販賣海洛因1包（約0.2公克）予張昌裕 （起訴書犯罪事實欄之㈡部分）。
㈢被告於105年6月23日13時7分許，經林啟弘以0000000000號 行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，於同日13時14分 許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之價格，販賣海洛因1 包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯罪事實欄之㈢部分 ）。
㈣被告於105年8月10日16時55分許，經林啟弘以0000000000號 行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，在其上開住處樓 梯間，以2,000元之價格，販賣海洛因1包（約0.45公克）予 林啟弘（起訴書犯罪事實欄之㈣部分）。
㈤被告於105年8月12日8時20分許，經林啟弘以0000000000號 行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，於同日8時25分 許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之價格，販賣海洛因1 包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯罪事實欄之㈤部分 ）。
㈥被告於105年8月13日16時29分許，經林啟弘以0000000000號 行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，於同日16時39分 許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之價格，賒賣海洛因1 包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯罪事實欄之㈥部分 ）。
㈦被告於105年8月15日18時19分、18時52分、18時53分許，經 林啟弘以0000000000號行動電話與其所有之上開行動電話聯 絡後，於同日19時10分許，在其上開住處樓梯間，以2, 000 元之價格，賒賣海洛因1包（約0.45公克）予林啟弘（起訴 書犯罪事實欄之㈦部分）。
㈧被告於105年8月18日22時34分許，經林啟弘以門號00000000 00號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，於同日22時 41分許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之價格，販賣海 洛因1包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯罪事實欄之 ㈧部分）。
㈨被告於105年8月20日13時31分許，經林啟弘以門號00000000 00、0000000000號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後 ，於同日13時37分許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之 價格，販賣海洛因1包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯 罪事實欄之㈨部分）。
㈩被告於105年8月22日6時41分、7時31分、8時3分，經林啟弘 以門號0000000000號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡 後，於同日8時13分許，在其上開住處樓梯間，以2,000元之 價格，販賣海洛因1包（約0.45公克）予林啟弘（起訴書犯
罪事實欄之㈩部分）。
被告於105年6月25日18時56分許，經楊萬田以門號00000000 00號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，在其上開住 處附近之土地公廟外，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包 （重量不詳）予楊萬田（起訴書犯罪事實欄之部分）。 被告於105年6月29日5時16分、5時24分、5時28分許，經楊 萬田以門號0000000000號行動電話與其所有之上開行動電話 聯絡後，在其上開住處附近之土地公廟外，以1,000元之價 格，販賣海洛因1小包（重量不詳）予楊萬田（起訴書犯罪 事實欄之部分）。
被告於105年8月26日14時20分許，經蔡文旗以門號00000000 00號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後，在其上開住 處樓下，販賣甲基安非他命1小包（重量不詳約1粒白米份量 ）予蔡文旗（起訴書犯罪事實欄之部分）。 被告於105年9月14日22時27分許、23時14分許，經蔡文旗以 門號0000000000號行動電話與其所有之上開行動電話聯絡後 ，旋相約在其上開住處附近之真輔宮會合，其再帶同蔡文旗 至附近某友人住處，並將放在玻璃球吸食器內之甲基安非他 命（約1次施用量）販賣予蔡文旗當場施用，嗣將此部分與 上述部分之甲基安非他命合併作價3,500元，抵償先前積 欠蔡文旗1萬元債務中之3,500元債務（起訴書犯罪事實欄 之部分）。
綜上，被告就㈠至部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，就、部分所為，則涉 犯同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 臺上字第128號刑事判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此等部分罪嫌，無非以：①被告於警詢時 及偵查中之供述，②證人張昌裕、林啟弘、楊萬田、蔡文旗 於警詢時及偵查中之證述，③卷附相關通訊監察譯文，④法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，⑤扣案物等為其論據。 訊據被告堅決否認此等部分犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予 張昌裕、林啟弘、楊萬田、蔡文旗等語。
四、經查：
㈠證人張昌裕、林啟弘、楊萬田、蔡文旗於警詢時所為之證述 ，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外具有證據能力之 情形，依同法第159條第1項規定，均不得作為認定被告犯罪 之證據。
㈡證人張昌裕於偵查中雖證稱：伊於上述㈠、㈡所示之時間， 以電話與被告聯絡後，在被告住處樓下路邊，各以1,000元 向被告購買0.2公克海洛因云云（見偵字第4735號卷第84頁 ），惟於原審時改稱：伊於上述㈠、㈡所示之時間赴被告住 處樓下，係要向被告購買海洛因，因電話中未提及此事，伊 到達後，或未見被告，或被告適無海洛因，故2次均未購得 海洛因云云（見原審卷第117頁背面至第120頁），其證述前 後矛盾，已有瑕疵，且依卷附通訊監察譯文，其於上述㈠所 示時間撥打電話予被告時，僅表示：「我在樓下」，被告則 答稱「嗯」，此外別未談論任何關於海洛因或足認欲交易毒 品之內容（見偵字第4735號卷第44頁背面），又其於上述㈡ 所示時間撥打電話予被告時，雙方對話內容為：「被告：我 不是有留1支電話給你，你怎不打那支。張昌裕：他說沒有 阿。被告：怎麼可能沒有？張昌裕：嘿呀。被告：你打給他 啦，他有怎說沒有。張昌裕：我今天打他就說沒有阿。被告 ：那我也沒辦法，我也沒有」等語（見偵字第4735號卷第45 頁），亦僅顯示張昌裕欲向他人購買毒品之情，無從佐證或 補強其於偵查中指證被告販賣海洛因之真實性，而被告又完 全否認此2部分事實，自無從僅憑張昌裕上開具有瑕疵之單 一指述遽認被告成立公訴意旨所指之此2部分販賣第一級毒 品重罪。
㈢證人林啟弘於偵查中及原審時固證稱：伊於上述㈢至㈩所示 之時間，以電話與被告聯絡後，在被告住處樓梯間，各以2, 000元現金或賒欠之方式，向被告購買0.45公克海洛因云云 （見他字第1010號卷第22至24頁、原審卷第120頁背面至第 121頁背面），惟經辯護人於原審時請求提示其與被告間於 上述㈢、㈣所示時間之通訊監察譯文後，即又改稱：伊不記 得有無於上述㈢所示之時間向被告購買海洛因，亦不記得於 上述㈣所示之時間有無交付2,000元價金予被告云云（見本 院卷第121頁背面），足見其證述被告販賣海洛因之情節是 否屬實，已非無疑，且依卷附通訊監察譯文，其於通話中均 向被告表示「我過去找你」、「我到了」等語，被告則答稱 「好」、「嗯」等語，此外別無關於海洛因或足資認定為海 洛因交易之內容（見偵字第4735號卷第54頁至第58頁背面） ，無從佐證或補強其指證被告販賣海洛因之真實性，而被告
又完全否認此等部分事實，自無從僅憑林啟弘上開真實性尚 存疑之單一證述，遽認被告成立公訴意旨所指之此等部分販 賣第一級毒品重罪。
㈣證人楊萬田於偵查中原證稱：伊於上述所示之時間，有以 電話詢問被告有無海洛因，但前往被告住處樓下後，被告未 接聽電話，該次可能未購得海洛因，且於上述所示之時間 與被告通話後，無法確定當日有無前往被告住處云云（見偵 字第4735號卷第128頁、偵字第4793號卷第134頁），嗣經檢 察官再次質問時，始改稱：上述部分有購得海洛因，可能 因2人住處相近，伊前往時被告剛好下樓，故被告未接電話 ，交易地點在被告住處附表之土地公廟前，通常伊大多係交 付1,000元予被告，被告則交付海洛因1小包予伊，該次亦如 此，而上述部分係被告來電請伊過去，伊應該有過去，亦 在上開土地公廟前交易，通常伊大多交付1,000元予被告， 已忘記該次被告係當場交付海洛因或事後補給云云（見偵字 第4735號卷第128至129頁、偵字第4793號卷第134頁），迨 原審時先證稱：上述、部分均係伊拿錢拜託被告幫忙購 買海洛因云云（見原審卷第122頁背面至第123頁），經原審 提示其與被告間於上述、所示時間之通訊監察譯文後， 又改稱：伊對譯文所載之對話內容均無印象云云（見原審卷