臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 歐杰霖
（現於法務部矯正署臺北看守所羈押中）
選任辯護人 郭隆偉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（100 年
度偵字第7502、7503號），因被告於本院準備程序中就追加起訴
書犯罪事實欄一所載之犯罪事實，為全部有罪之陳述，經本院告
以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，由合議庭裁定由受
命法官獨任行簡式審判程序並判決如下：
主 文
歐杰霖持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重玖佰肆拾捌點肆肆公克）、包裝上開毒品之大包裝袋壹只、小包裝袋拾只均沒收。
事 實
一、歐杰霖前於民國（下同）96年間，因賭博案件，經臺灣臺中 地方法院以97年度中簡字第178 號判決處有期徒刑3 月確定 ，並於97年3 月27日易科罰金執行完畢。
二、詎猶不知悔改，其明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第 三級毒品，非經許可，不得擅自持有，竟於99年12月中旬某 日，在臺中市○○路與公園路口，向綽號「阿彬」姓名年籍 不詳之成年男子，以新臺幣（下同）18萬元之代價，購入愷 他命毒品1 大包（取樣前淨重948. 62 公克，驗餘淨重948. 44公克，純度為89％，取樣前純質淨重為844.27公克）而持 有第三級毒品純質淨重20公克以上。嗣於100 年1 月18 日 17時許，為警持搜索票在歐杰霖位於臺中市○○區○○路2 段19 9號13樓之5 居處執行搜索時，當場扣得第三級毒品愷 他命1 大包（內有10小包，取樣前淨重948. 62 公克，驗餘 淨重948.44公克，驗前純質淨重844.27公克）及夾鏈袋1 大 包（內有5 小包）。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查追加起訴 。
理 由
一、本件被告歐杰霖所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外 之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進 行中，先就追加起訴書犯罪事實欄一所載之犯罪事實，為全 部有罪之陳述，經法官告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察 官、被告、辯護人之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項、第273 條之2 等規定，裁定由受命法官 獨任進行簡式審判程序，且不受同法關於證據能力認定規定 及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）被告於警偵訊之供述及本院審理時之自白。（二）內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片（臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字 第3364號影卷第7 至9、39頁）。
（三）憲兵司令部刑事鑑識中心於100 年2 月15日以憲直刑鑑字 第1000000311號函檢送之毒品鑑定書（案件編號：11.000 0-000 號，同前揭卷第42至44頁）。
（四）被告之尿液檢驗報告確呈愷他命陽性反應（去甲基愷他命 濃度726.0ng/ml，愷他命濃度471.9ng/ml），亦有憲兵司 令部刑事鑑識中心於100 年2 月11日以憲直刑鑑字第1000 000285號函檢送之鑑定書（案件編號：11.0000-000 號、 尿液編號：000000000B號）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管 記錄表各1 份（同前揭卷第45至48頁）。
（五）被告因持有本件扣案毒品涉犯毒品危害防制條例第5 條第 3 項意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，雖經桃園縣政 府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署，然經檢察官偵查 後認罪嫌不足，以100 年度偵字第2492號、第3364號為不 起訴處分，經臺灣高等法院檢察署駁回再議確定，此有前 揭不起訴處分書、再議處分書（同前揭卷第129 至130 頁 、100 年度偵字第7503號卷第15頁）。 綜上，足徵被告持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上 之犯行，事證已臻明確，而堪認定，至被告尿液固含有愷他命 之陽性反應，然因施用第三級毒品，並未設有任何刑罰規定， 故僅就其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，依法論 罪科刑，附此敘明。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（二）其次，被告有如犯罪事實欄一所載之前案資料，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告前於91年間，曾因施用第二級毒品MDMA而經臺 灣臺中地方法院以91年度聲字第2026號裁定准以執行觀察 勒戒，91年8 月12日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺 灣臺中地方法院檢察署以91年度毒偵字第2188、2269號不
起訴處分，而扣案之第三級毒品愷他命共計95顆，經臺灣 臺中地方法院以91年度生字第3584號裁定沒收銷燬，此有 前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書、裁定 書在卷可按，顯見被告未因前揭案件之偵查及裁判而記取 教訓，實屬不該，復考量其持有第三級毒品愷他命之數量 純質淨重高達844.2 公克，數量甚鉅，購入價額高達18萬 元，雖被告供稱係供已施用，然依其持有之數量，若全數 施用，亦將嚴重侵害其自身身體健康，惟念及因查無其他 交付他人施用之情，所犯係屬自我危害行為，犯罪手段平 和，而其犯後自始坦承犯行，態度良好，暨其犯罪動機、 智識程度、生活狀況等一切情狀，本院認被告、辯護人求 處得易科罰金之刑，衡情罪刑尚屬相當，並諭知易科罰金 折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓、持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等不 同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、 四級毒品（純質淨重未逾20公克者），因其可罰性較低， 故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用或持有第三、四級毒 品純質淨重未達20公克以上者而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質 淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之 犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為 第三、四級毒品之沒收依據。是毒品危害防制條例對於查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，或持有第三 、四級毒品純質淨重20公克以上者之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，而依刑法第38條第1 項第1款 之 規定沒收之（參照最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決
議意旨）。準此，扣案之愷他命1 大包內之愷他命（驗餘 淨重共計948.44公克），既屬違禁物，應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定宣告沒收，至鑑驗時採樣之愷他命0.18 公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收，附此敘明 。
（二）包裝上開愷他命之外包裝袋共計11只（含1 大包及內含10 小包），乃被告所有用以包裹、持有愷他命，防其裸露、 潮濕，便於攜帶之功能，業據其供明無訛，爰依刑法第38 條第1 項第2 款之規定宣告沒收。
（三）另扣案之夾鏈袋1 大包（內有5 小包），非被告所有之物 ，已據被告陳明在卷（見偵查卷100 年度偵字第2492號影 卷第62頁至第63頁），復查無其他積極證據證明係被告所 有供其犯罪或預備供其犯罪之物，爰不為沒收之諭知。五、本院100 年度訴字第177 號（臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第7502、7503號追加起訴書）關於同案被告趙姿閔 所犯之犯罪事實二部分另行審結。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條 第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，毒品危害防制條例 第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第 1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。七、如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀 。
八、本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第七庭 法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項