臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第826號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪鴻淇
上 訴 人
即 被 告 陳俊宏
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院105
年度訴字第394 號，中華民國105 年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第1980號、第2384
號；移送併辦案號：105 年度偵字第3004號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於洪鴻淇犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（既遂）及應執行刑部分均撤銷。
洪鴻淇犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
洪鴻淇第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、洪鴻淇、劉俊宏及身分不詳綽號「阿政」（音譯）之人暨「 阿政」所屬之詐騙集團其他成員，共同意圖為自己不法之所 有，基於偽造特種文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財、違法由自動付款設備取得他人財物、行使偽造私文書 之犯意聯絡，於民國105 年3 月9 日前一週內之某日，由洪 鴻淇向劉俊宏收取證件大頭照，再由洪鴻淇交由「阿政」後 ，該詐騙集團某成員遂於不詳地點，偽造黏貼有劉俊宏照片 之法務部行政執行署識別證1 張，足以生損害於公眾及法務 部行政執行署核發識別證之正確性及公信力。「阿政」旋將 偽造之識別證交予洪鴻淇再轉交予劉俊宏以供取信詐騙對象 之用。嗣於105年3月9日上午10時許，該詐騙集團某成員假 冒衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）人員撥打電話 給唐瑋君，向其佯稱健保卡遭盜用，並轉接給其他假冒警員 、臺灣臺中地方法院書記官等詐欺集團成員，向唐瑋君續佯 稱因其帳戶涉嫌詐騙案件，需交付存摺、印章、提款卡等物 作為法院保管之用，致唐瑋君陷於錯誤，而依詐騙集團之指 示，於同日下午1時許，在新北市新店區行政街住處門口， 將其所申設之中華郵政郵局（下稱郵局）、花旗銀行、臺北 富邦銀行、中國信託商業銀行等4家銀行帳戶存摺（帳號均 詳卷）、各該帳戶提款卡計4張及印章1枚交予自稱法院人員
之劉俊宏，洪鴻淇則負責在樓下把風。待劉俊宏順利取得唐 瑋君上開帳戶資料後，詐欺集團成員又假冒書記官去電唐瑋 君表示要替其變更帳戶密碼，唐瑋君遭騙而告知其郵局、臺 北富邦銀行、花旗銀行等帳戶相關密碼，劉俊宏、洪鴻淇旋 於同日下午1時許，在新北市○○區○○路0段000號檳榔路 郵局，由洪鴻淇在郵局外把風觀察，劉俊宏則持唐瑋君郵局 帳戶之存摺、印章，臨櫃填寫郵政存簿儲金提款單，並盜用 唐瑋君之印章而偽造該提款單，並持之向郵局人員行使，領 取新臺幣（下同）10萬元，足生損害於唐瑋君之財產及郵局 對於管理客戶提款業務審核之正確性。劉俊宏、洪鴻淇又於 同日下午1至2時許，在新北市新店區檳榔路郵局及該郵局附 近之中國信託商業銀行設置於新北市新店區便利商店提款機 ，由洪鴻淇在旁把風，查看有無可疑人士或警方出現，劉俊 宏則持唐瑋君之郵局、臺北富邦銀行、花旗銀行等帳戶之提 款卡，插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入帳戶申請 人唐瑋君提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判劉俊宏係 有權提款之人，而以此不正方法接續12次自唐瑋君上開郵局 （4次，計12萬元）、臺北富邦銀行（6次，計12萬元）、花 旗銀行帳戶（2次，計2萬4千元）內提領合計26萬4千元，連 同前述郵局臨櫃提款10萬元，共計提領唐瑋君存款36萬4千 元（另有30元手續費；其中花旗銀行帳戶亦係劉俊宏持提款 卡以前述不正方法從自動櫃員機提領2萬元、4千元，起訴書 誤載「劉俊宏、洪鴻淇再承前開犯意，至花旗銀行新店分行 ，洪鴻淇在銀行外把風觀察，由劉俊宏持上開唐瑋君花旗銀 行帳戶之存摺、印章臨櫃填寫提款單，並盜蓋唐瑋君之印章 而偽造提款單，並持之向銀行人員行使，接續提領2萬元、4 千元後離去」，應予更正）。劉俊宏、洪鴻淇取得前開款項 後，由劉俊宏從中朋分2萬元為報酬，洪鴻淇則分得19,200 元為報酬，其餘款項則與唐瑋君銀行、郵局之存摺、提款卡 旋由洪鴻淇於同日轉交某身分不詳之詐騙集團成員（劉俊宏 部分業經原審判處罪刑確定）。
二、又該詐騙集團某成員於105 年4 月29日上午9 時許，假冒健 保署人員撥打電話給曹昌霖，向其佯稱健保卡遭盜用，並轉 接給假冒警員與檢察官之該集團其他成員，向曹昌霖續佯稱 因帳戶涉嫌洗錢，為免帳戶遭凍結，需將帳戶內款項提領出 作為證物保管之用，致曹昌霖陷於錯誤，而依詐騙集團指示 ，於同日下午2 時許，前往基隆市愛三路郵局提領存款122 萬元欲交付法院人員保管。該詐騙集團成員確認曹昌霖受騙 後，遂於不詳地點，於偽造之「台北地方法院地檢署監管科 」文書下方偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文1
枚，而偽造完成公文書（日期填載105 年4 月29日），足以 生損害於公眾及臺灣臺北地方法院檢察署出具公文書之公信 力。洪鴻淇稍早於同日上午10時許接獲所屬詐騙集團成員通 知後，斯時陳俊宏適與洪鴻淇同在一處，因而得知洪鴻淇即 將前往基隆市區向被詐騙之被害人取款，陳俊宏決定共同前 往基隆參與詐騙，陳俊宏遂與洪鴻淇、劉俊宏及上開詐騙集 團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於偽造公文書、三 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，洪鴻淇、 劉俊宏與陳俊宏於同日上午11時許，先在新北市○○區○道 ○號三重交流道附近會合，並先討論劉俊宏當時之穿著前往 取款是否妥適，是否有可能遭人識破非法院人員，陳俊宏更 提醒劉俊宏不要忘記攜帶前開偽造之行政執行署假證件，隨 即一同搭乘計程車前往基隆市區取款，在搭車途中，陳俊宏 更基於自身經驗傳紙條予洪鴻淇、劉俊宏要關閉私人手機， 避免日後遭到追查。同日上午11時許，陳俊宏、洪鴻淇、劉 俊宏到達基隆市區，回報大陸地區詐騙集團上游成員，詐騙 集團成員並指示劉俊宏前往基隆市麥金路上7-11便利商店收 取傳真以取得上開偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公 文書，並在附近購買牛皮紙袋偽裝成公文封，洪鴻淇、陳俊 宏則在附近把風觀察有無可疑人士或警方。嗣因曹昌霖發覺 有異，同日下午2 時許向警方查詢並報警處理，警方乃於同 日下午3 時15分許，在基隆市安樂區麥金路、安樂三街口附 近逮捕前來取款之劉俊宏與把風之陳俊宏，始未得逞，並當 場扣得陳俊宏及詐騙集團成員所有如附表所示之物，洪鴻淇 則趁隙逃開現場。嗣經劉俊宏、陳俊宏指認洪鴻淇，經傳喚 洪鴻淇到案，而查悉上情（劉俊宏部分業經原審判處罪刑確 定）。
三、案經唐瑋君、曹昌霖訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪鴻 淇就證據能力均無異議，被告陳俊宏則於原審表示無意見，
經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當， 依前揭法條意旨，均得為證據。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠訊據上訴人即被告洪鴻淇就前揭犯行坦承不諱（原審卷一第 22頁；本院卷第140 、201 、214 頁），核與同案被告劉俊 宏之供證情節相符，並經告訴人唐瑋君、曹昌霖指證明確（ 第2384號偵查卷第62、63頁；第1980號偵查卷第15、16、 134 、135 頁），復有卷附扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓 物認領保管單、曹昌霖遭詐騙提領之現金照片、扣案物照片 、通聯調閱查詢單、監視器影像照片、唐瑋君臺北富邦新店 分行存摺內頁影本、郵政綜合儲金簿存摺內頁影本、交易明 細、受理刑事案件報案三聯單暨受理各類案件紀錄表、偽造 之「台北地方法院地檢署監管科」公文傳真本影本、唐瑋君 花旗銀行存摺內頁影本、中華郵政股份有限公司板橋郵局 105年6月30日板營字第0000000000號函暨檢附之郵政存簿儲 金提款單、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司新店分行 105年7月12日（105）政查字第0000000000號函（第1980號 偵查卷第21至24、26至29、31至36、第94之3至94之6、111 至115、159249至255頁；第2384號偵查卷第64頁；第3004號 偵查卷第60、65頁；原審卷一第87、88、149頁）及附表所 示之扣案證物可佐，堪認被告洪鴻淇之任意性自白與事實相 符，應可採信。
㈡訊據上訴人即被告陳俊宏固於原審坦承其於105 年4 月29日 上午與被告洪鴻淇、劉俊宏共同搭乘計程車前往基隆，當天 下午與劉俊宏遭警查獲之事實。惟矢口否認有何共同詐欺取 財等犯行，辯稱：我因為無聊，所以單純陪洪鴻淇到基隆玩 ，沒有參與詐騙的意思；我只是將自身經驗及認知告訴被告 洪鴻淇等人，並無參與犯罪的意思云云。經查： ⒈事實二所載之犯罪事實，業經認定如前；被告陳俊宏雖以前 詞置辯，惟其於105 年4 月29日上午10時許，與洪鴻淇、劉 俊宏共同自新北市三重區共同搭乘計程車前往基隆，在計程 車上陳俊宏用便條紙書寫「私人手機關機」給洪鴻淇、劉俊 宏，上午11點多到達基隆後，劉俊宏依指示前往便利商店收 取傳真之偽造公文書時，洪鴻淇及陳俊宏均在外等侯，嗣後 由劉俊宏獨自在約定取款地點之基隆市樂利三街土地公廟對 面商店等侯，洪鴻淇及陳俊宏則在附近之基隆市樂利三街、 麥金路口徘徊等候，直至下午3 時15分許，經警在上開地點 逮補劉俊宏及陳俊宏，洪鴻淇則趁隙逃開現場乙節，業據被 告陳俊宏自承在卷（第1980號偵查卷第11至13頁；原審卷一 第23頁），並經洪鴻淇、劉俊宏如前述供證明確，復有上揭
監視器影像照片足憑，應堪認定。
⒉按共同正犯之犯意聯絡表示方法，不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致者，亦屬之；所謂默示之合致，係指就 其言語、舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接 推知其意思者而言。被告洪鴻淇供稱：105 年4 月29日上午 陳俊宏來找我，我收到通知要出門，有跟陳俊宏講我要去基 隆跟被詐欺的人取款，陳俊宏想一想決定一同前往，劉俊宏 是會合時才知道有3 個人，劉俊宏到場時，我有問陳俊宏， 他（指劉俊宏）的穿著會不會怪怪的，陳俊宏說有一點怪， 在計程車上陳俊宏有寫一張紙條叫我和劉俊宏將私人手機關 機，當天上午10點多出發，約11點多到基隆，直到下午3 點 多被警察查獲，等候期間陳俊宏一直陪同，我負責把風工作 ，陳俊宏知道我和劉俊宏在約定地點等向被害人收款，當天 中午3 人都沒有吃飯，一直在現場等大陸那邊人通知等語（ 原審卷一第172 頁背面至189 頁）；劉俊宏證稱：105 年4 月29日當天是洪鴻淇通知到三重客運集合，到集合地點才看 到陳俊宏，洪鴻淇詢問陳俊宏，我的穿著可不可以，陳俊宏 就問我有沒有帶證件，所以我覺得陳俊宏可能是學長的職位 ，在計程車上陳俊宏傳一張紙條寫說「私人手機關機」，到 基隆後一直在約定取款附近等大陸那邊的人通知，期間我沒 有去吃飯等語（原審卷一第189 至196 頁）；承辦警員黃永 茂證稱：被害人（指曹昌霖）報案稱面交地點在樂利三街土 地公廟那邊，我先在土地公廟對面逮補劉俊宏，據劉俊宏供 述有共犯，所以我繞著土地公廟在附近搜尋，當時是下午3 、4 點沒有什麼人，發現陳俊宏在土地公廟附近的天橋下， 一直停留在附近移動不離開，看起來很可疑，所以上前盤查 ，進而發現陳俊宏包包內有低階手機，遂認定是一般車手所 使用聯絡工具等語（原審卷二第7 至10頁）；承辦警員黃恬 閱證稱：我是開車到現場，看到有人在麥金路與樂利三街路 口天橋下面向樂利三街方向看，原不以為意，後來小隊長黃 永茂查獲劉俊宏再盤查陳俊宏，我才發現該人是陳俊宏等語 （原審卷二第10、12頁）。綜此以觀，倘被告陳俊宏因為無 聊所以單純陪同洪鴻淇至基隆，沒有參與詐欺犯罪之意，衡 情應無須以自身犯罪經驗「指導後進」；且抵達基隆後，既 見洪鴻淇一直留在取款地點等候，當可離去前往他處，待洪 鴻淇事成之後再會合。然被告陳俊宏於劉俊宏在取款地點等 候向曹昌霖取款期間，長達約4 個小時一直與擔任把風工作 之洪鴻淇，共同停留在取款地點附近之路邊徘徊等候，甚至 午餐時間亦未用餐，堪認被告陳俊宏具有共同參與犯罪之意 念甚明。
⒊又被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性 ，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機 、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外 等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官 提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法 院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人 等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院 105 年度台上字第3307號判決意旨參照）。查被告陳俊宏於 參與事實二所示犯行之前，曾於104 年7 月16日與案外人潘 凱文、机家宏共同詐欺另案之被害人陳松齡等人經警查獲， 雖一度由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察 官為不起訴處分，然臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以 104 年度原訴字第5 號案件審理潘凱文及机家宏後，認定陳 俊宏與潘凱文及机家宏均為該案共同正犯，乃由士林地檢署 檢察官對陳俊宏提起公訴，經士林地院於105 年12月27日以 105 年度訴字第239 號判處有期徒刑1 年2 月、1 年，應執 行有期徒刑2 年（於106 年2 月2 日判決確定）；被告陳俊 宏又於104 年7 月31日，夥同「瘋子」等人所屬之詐欺集團 ，同以行使偽造地檢署公文之方式詐騙被害人吳綉玉130 萬 元，經臺灣彰化地方法院於106 年3 月23日以106 年度訴字 第62號判處有期徒刑2 年等情，有相關起訴書、判決書及本 院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院依法踐行調查證據程 序（本院卷第207 、208 頁）。足認被告陳俊宏於事實二所 示犯行遭警查獲前，即曾數次參與類似手法之詐欺案件，並 與詐欺集團成員有所接觸，且因前往取款之相關情節經偵審 調查；佐以被告陳俊宏既基於自身經驗傳紙條予洪鴻淇、劉 俊宏要其等關閉私人手機，避免日後遭到追查，苟被告陳俊 宏當日僅單純陪同洪鴻淇至基隆遊玩，斷無長期間陪同擔任 把風工作的被告洪鴻淇一直在取款地點附近等候，徒增自己 遭警查獲之風險。以上堪認被告陳俊宏係基於共同參與犯罪 之意思，偕同洪鴻淇、劉俊宏前往基隆地區欲向遭詐騙之曹 昌霖取款，並以上揭言語、舉動與被告洪鴻淇、劉俊宏等人 達成犯意聯絡之默示合致。被告陳俊宏否認犯行，核屬推諉 卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告洪鴻淇、陳俊宏之犯行均堪 認定，應依法論科。
三、論罪方面
㈠按偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他 人者，應論以刑法第212 條之偽造特種文書罪；刑法第212 條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能
力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文 書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第 211 條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度台上字第 6628號判決意旨可參）。扣案之附表編號1 所示偽造之「法 務部行政執行署公證處專員林忠義」識別證，由形式上觀之 ，乃表徵公務機關所製發，用以證明持有、出示該職務證者 確係在該公務機關任職服務之公務員，應屬刑法第212 條之 特種文書。又刑法上所稱之公印，係指依印信條例規定由上 級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之印信，即俗 稱之大印（關防）及小官章而言；如僅足為機關內部一部之 識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬普通印章， 不得謂之公印。至於公印文，則指公印所蓋之印文而言。而 刑法上所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書（刑法 第10條第3 項），與其上有無使用公印無涉。若由形式上觀 察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之 事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在， 或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚 至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會 上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難 謂其非公文書。是公文書與公印文之認定標準，顯屬有別（ 最高法院102 年度台上字第3627號、103 年度台上字第3701 號判決意旨參照）。附表編號4 所示之「台北地方法院地檢 署監管科」公文傳真本，所蓋用之「臺灣臺北地方法院檢察 署印」之印文，係表示公務機關之印信，且與該檢察機關之 名銜相符，該偽造之文書、印文形式上已表明係檢察機關所 出具，內容係關於違反洗錢防制法之刑事案件處理，核與檢 察署之業務相當，縱該機關實際上無該內部單位存在（即無 「監管科」單位），然所蓋之印文表彰公務機關名銜，一般 人若非熟知檢察事務運作，實難以分辨該內容是否真正，而 有誤信該等文書為公務員職務上製作之真正文書的危險，自 應論以偽造公文書及公印文無誤。
㈡核被告洪鴻淇就事實一所為，係犯刑法第212 條之偽造特種 文書、第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第339 條之 2 第1 項之非法由自動付款設備取財、第339 條之4 第1 項 第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等 罪；被告洪鴻淇、陳俊宏就事實二所為，係犯刑法第211 條 之偽造公文書、第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂等罪。事實 一所載被告劉俊宏盜用「唐瑋君」印章之行為，為偽造私文 書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為
則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；事實 二所載偽造公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，亦不 另論罪。
㈢又被告洪鴻淇、劉俊宏係持告訴人唐瑋君之花旗銀行帳戶提 款卡，插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸入帳戶申請 人唐瑋君提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判係有權提 款之人，而以此不正方法接續自唐瑋君之花旗銀行帳戶內提 款2 萬元、4 千元等情，有花旗銀行新店分行105 年7 月12 日函、存摺內頁影本在卷可考（原審卷一第149 頁；第3004 號偵查卷第65頁），此部分應係犯刑法第339 條之2 第1 項 之非法由自動付款設備取財罪，而非起訴書所指被告洪鴻淇 、劉俊宏至花旗銀行新店分行臨櫃偽造提款單復持之向銀行 人員領款之行使偽造私文書罪（起訴書第2 頁倒數第5 行以 下）。檢察官於此容有誤認，惟因基本社會事實同一，爰依 法變更起訴法條。又臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第3004號移送併辦部分（原審卷一第132 至139 頁 ），與本案業經起訴之事實一、二部分，事實完全相同，屬 同一案件，自應併予審理。
㈣共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實 負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字 第2135號判例、100 年度台上字第692 號、第599 號判決意 旨參照）；又以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之 意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍 屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一 部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思 而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判 決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直 接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部 ，即應對於全部所發生之結果共同負責；且倘犯罪結果係因 共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正 犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要 。集團犯罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯 罪計畫，而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其 詐欺之運作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、僱 請或委託分工人員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電 話詐騙、偽造公文書、識別證等，下游者則為實際與被害人
接觸、提款或匯款轉帳之人。再現今詐騙集團為逃避追訴處 罰，利用各種手段切斷資金流向，由「接水」者（即負責收 取詐欺集團車手向被害人取得詐騙之財物之人）向「車手」 、「照水」者（即在車手出面向被害人收取詐騙財物時，負 責在現場把風之人）收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取 報酬，當係以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，自應論以正 犯。經查，被告洪鴻淇等人均明知該詐欺集團係以假冒公務 員身分詐財牟利，仍參與向被害人取款或把風工作，與詐欺 集團之其他成員間彼此分工，其等雖未參與偽造特種文書、 偽造公文書及撥打電話詐騙告訴人，與詐欺集團其他成員間 亦或互不相識，惟其等應知悉該詐欺集團成員中，另有負責 偽造特種文書（事實一部分）、偽造公文書（事實二部分） 、以電話冒用公務員名義實施詐騙之人，足認其係在合同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行 為，以達遂行犯罪之目的。是被告洪鴻淇、劉俊宏及其他詐 騙集團成員間，就事實一所示詐騙告訴人唐瑋君犯行；被告 洪鴻淇、陳俊宏、劉俊宏及其他詐騙集團成員間，就事實二 所示詐騙告訴人曹昌霖犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔， 而應就共同意思範圍內之全部行為負責，均應各論以共同正 犯。
㈤刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照 ）。被告洪鴻淇、劉俊宏就事實一所示取得告訴人唐瑋君之 提款卡及密碼後，持提款卡由自動付款設備12次提領款項之 行為，係基於一個行為決意分別所為，持續侵害同一被害人 唐瑋君之同一財產法益，其由自動付款設備提款之各次行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應 論以一罪。
㈥又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。被告洪 鴻淇就事實一部分，所為偽造特種文書、行使偽造私文書、 非法由自動付款設備取財及三人以上共同冒用公務員名義施 行詐騙，旨在詐得告訴人唐瑋君上揭金融帳戶之存摺、提款
卡及密碼，進而盜領款項，係在同一犯罪決意及預定計畫下 所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為 。是被告洪鴻淇就事實一部分係以一行為犯偽造特種文書罪 、行使偽造私文書罪、非法由自動付款設備取財罪及三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，其等以一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以三 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告洪鴻淇、陳俊 宏就事實二部分，所為偽造公文書、三人以上共同冒用公務 員名義施行詐騙取財未遂，旨在詐得告訴人曹昌霖交付上揭 款項，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果 歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告洪鴻淇、陳 俊宏係以一行為犯偽造公文書罪、三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財未遂罪，其等以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以三人以上共同冒 用公務員名義詐欺取財未遂罪。又被告洪鴻淇就事實一、二 所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（既遂）、三人 以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂等2 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告洪鴻淇、陳俊宏就事實二部分，雖已著手於詐欺取財之 行為，但因員警據報到場而未能得手，其等犯罪尚屬未遂， 是就其等所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，應 依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。四、撤銷改判部分
㈠檢察官就原判決關於「事實一」部分提起上訴，理由略以： 被告洪鴻淇與告訴人唐瑋君達成調解，而分期款僅繳付一期 ，其目的僅為讓原審認為其犯後態度良好，求得較輕之徒刑 。同案被告劉俊宏按期給付，被告洪鴻淇僅付一期分期款其 餘未付，同案被告劉俊宏判處有期徒刑1 年1 月，被告洪鴻 淇僅判處有期徒刑1 年2 月，量刑審酌顯不公平，原審認為 被告洪鴻淇坦承犯行，態度尚佳，對被告洪鴻淇量刑過輕等 語；被告洪鴻淇上訴意旨則以：我僅國中畢業，家中尚有妻 小，先前已賠償9 萬餘元，請求從輕量刑等語。然查：刑之 量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量 刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查， 原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法 第57條各款所列情形（包含被告洪鴻淇未依調解內容履行、 僅國中畢業之智識程度等項），予以綜合考量，既未逾越法
定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，難謂有過重或 過輕之情形。從而，檢察官及被告洪鴻淇就「事實一」部分 各自所提上訴，均無理由。
㈡惟查：
⒈法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨 害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之 情形下，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引 應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結 果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並 非全然一致，惟訴之目的及所侵害法益相同者，法院應在不 妨害基本社會事實同一性範圍內，變更起訴法條而為有罪之 判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭 知無罪。而所謂基本社會事實同一，係就已經法律評價之起 訴事實予以還原為社會事實，而就此二事實關係予以觀察， 倘基本（重要）事實關係大致相同，縱有枝節上之差異，仍 無礙其起訴事實之同一性（最高法院105 年度台非字第162 號判決意旨參照）。
⒉被告洪鴻淇、劉俊宏先臨櫃提領告訴人唐瑋君之郵局帳戶10 萬元，再持唐瑋君之提款卡，接續12次由自動櫃員機提領計 26萬4 千元，合計盜領款項為36萬4 千元之事實，業經認定 如前；起訴書亦載明被告洪鴻淇等人以不正方法由自動櫃員 機連同臨櫃提領之款項共計36萬4 千元。其中關於花旗銀行 帳戶內之2 萬元、4 千元並非臨櫃提款，而是持提款卡由自 動櫃員機領取乙節，業經原審查明在案，並依接續犯與其他 10次行為論以一罪（原判決第12頁倒數第4 行以下至第13頁 第3 行），固屬正確。然原判決未就此部分敘明應變更起訴 法條為刑法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪 ，已有未當；復就此一業經論罪（接續犯）部分，竟以被告 洪鴻淇並無此一犯行而於理由欄敘明「不另為無罪諭知」之 旨（原判決第19頁倒數第8 行以下），顯有違誤。 ⒊檢察官、被告洪鴻淇就「事實一」部分所為之上訴，雖無理 由，但原判決關於「事實一」部分既有前述可議之處，仍應 由本院撤銷改判（含執行刑）。
㈢爰審酌被告洪鴻淇不思以正當管道獲取財物，竟加入詐欺集 團，利用告訴人唐瑋君欠缺法律專業知識，對檢警分工與案 件流程未盡熟稔而信賴公權力，而以偽造特種文書及冒用公 務員名義等方式，向唐瑋君詐騙財物，使之受有財產損失， 並嚴重損及司法、檢警機關之公信力，所生危害非輕；被告 洪鴻淇犯後坦承犯行，態度尚佳，雖以23萬元與唐瑋君達成 調解，約定先給付7 萬元，其餘16萬元自105 年8 月15日起
按月分期給付，然僅於105 年8 月15日支付2 萬6 千元予唐 瑋君後，即未再繼續履行調解條件，有調解筆錄在卷可考（ 原審卷一第113 頁），亦經被告洪鴻淇、告訴人唐瑋君供明 在卷，足見被告洪鴻淇並未勉力彌補唐瑋君所受損害；兼衡 被告洪鴻淇在本件犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、 國中畢業之智識程度、品行及生活狀況等一切情狀，就其所 犯「事實一」部分量處如主文第2 項所示之刑。五、上訴駁回部分
原審以被告洪鴻淇、陳俊宏就「事實二」部分之犯罪事證明 確，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第210 條、第211 條 、第216 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項 、第25條第2 項、第55條、第38條第2 項前段，刑法施行法 第1 條之1 第1 項等規定：
㈠審酌被告洪鴻淇、陳俊宏，不思以正當管道獲取財物，竟加 入詐欺集團，利用告訴人曹昌霖欠缺法律專業知識，對檢警 分工與案件流程未盡熟稔而信賴公權力，而以偽造公文書及 冒用公務員名義等方式，向曹昌霖詐騙財物，嚴重詆毀司法 、檢警機關公文書之公信力，所生危害非輕；被告陳俊宏犯 後否認犯行之態度難謂良好，被告洪鴻淇犯後自始坦承犯行 ，態度尚佳；兼衡被告洪鴻淇、陳俊宏在本案犯罪中所扮演 之角色及參與犯罪之程度僅係受其他詐欺集團成員指揮之把 風車手、提款車手，所處並非共犯結構之核心地位，兼衡被 告洪鴻淇為國中畢業之智識程度、被告陳俊宏為高職肄業之 智識程度、家庭狀況暨其等之犯罪動機、目的、手段等一切 情狀；參以刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一 重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，故 被告洪鴻淇、陳俊宏就其等所犯三人以上共同冒用公務員名 義詐欺取財未遂罪所科處之刑度，應受刑法第55條但書就想 像競合最低刑度規定之拘束，即必須定於偽造公文書罪最輕 本刑（有期徒刑1 年）以上，而就被告洪鴻淇、陳俊宏均量 處有期徒刑1 年等語。經核原判決此部分之認事用法，並無 違誤，尚無不合。被告陳俊宏否認犯罪而提起上訴，其於原 審及上訴書狀所載之各項辯解不可採信及本院證據取捨之理 由，均已詳敘如前，其上訴為無理由；被告洪鴻淇執前詞指 摘原判決就此部分量刑過重乙節，亦如前述為無理由，均應 駁回其等上訴。
㈡沒收方面
⒈刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效（下稱沒收 新制）。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自
由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用 裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定 ，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不 再適用。又此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外 之法律效果，故新增第5 章之1 「沒收」之章名，並刪除第 34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第 36條第1 項。故依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與 本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可 言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從 刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷 改判。此觀與上揭意旨不合之過往判例（例如：20年上字第 669 號、22年上字第139 號、50年台上字第825 號），亦經 最高法院決議不再援用（最高法院106 年度第2 次、第3 次 刑事庭會議決議意旨參照）即明。
⒉原判決就沒收部分之說明略以：扣案如附表編號1 、2 、3 、5 所示之物，或為同案被告劉俊宏所有（編號1 所示識別 證上所貼之相片、編號5 之信封袋），或為被告洪鴻淇等人 所屬詐騙集團成員所有，分別為本件犯罪所生之物，或為犯
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