臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第33號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 劉翰林
訴訟代理人 劉永權
被 上訴人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 王耀興
訴訟代理人 沈吉本
張吉祥
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國100年3月
10日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第789號第一審判決提起上訴
，本院於100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：訴外人黃溫綉觀於民國83年12月15日，以其 所有坐落嘉義市○區○○段131號土地（下稱系爭土地）設定 第一順位本金最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元予被上 訴人，復於87年1月13日設定第二順位本金最高限額抵押權800 萬元予訴外人游勝彥。嗣系爭土地於95年1月24日經本院民事 執行處以94年度執字第11058號執行事件拍定，拍賣價金扣除 執行費及土地增值稅後餘額尚有3,357,779元，被上訴人向本 院民事執行處陳報黃溫綉觀積欠其本金、利息及違約金合計4, 071,553元而主張優先受分配，並於95年3月1日領取3,357,779 元。惟被上訴人就系爭土地設定之第一順位抵押權擔保之債權 額為本金最高限額300萬元，故僅就系爭土第拍賣價格於300萬 元範圍內有優先受償之權利，逾此範圍即無法律上優先受償之 權利，然被上訴人竟優先受償3,357,779元，致第二順位抵押 權人游勝彥之抵押債權800萬元全未受償，而受有少受分配357 ,779元之損害，受益與受損間有直接關係，應成立不當得利。 又被上訴人抵押債權不存在而優先受償抵押物換價價金357,77 9元，無權占有抵押物賣得價金，游勝彥自得本於民法第179條 不當得利法律關係或民法第767條第2項準用物上請求權規定， 請求被上訴人返還357,779元，詎游勝彥怠於行使行使上開權 利，且因游勝彥委託上訴人調查黃溫綉觀之財產或權利，雙方 並定有徵信契約書（下稱系爭契約），系爭契約第2條前段約 定：一經提出徵信報告，除有第3、4條之情形外，上訴人即得 享有上揭報告所列金額50﹪為酬金，但應俟游勝彥受清償後， 上訴人始得請求給付；另第5條約定：游勝彥應於收受上訴人 提出之徵信報告翌日起算10日內，在法令許可範圍內，行使其
可行使權利之義務，並通知上訴人；第7條約定：任何一方對 對方之請求或給付，僅以本契約書之約定負其責任。現因游勝 彥遲不行使其對被上訴人之上開請求權利，給付已遲延，上訴 人又受系爭契約第7條之拘束，如不代位行使游勝彥對被上訴 人之權利，上訴人之徵信酬金214,667元有不能受償之危險， 為保全債權，自得代位游勝彥向被上訴人行使上開請求返還35 7,779元之權利，且上訴人所欲保全之債權為特定債權，係上 訴人對游勝彥依系爭契約行使權利作為給付義務之權利，非屬 金錢債權，不以債務人陷於無資力為必要。爰依民法第179條 、第767條第2項、第242條規定，提起本訴，並聲明：被上訴 人應給付游勝彥357,779元，及自95年3月1日起至清償日止， 按週年利率5﹪計算之利息，並由上訴人代為受領，並願供擔 保，請求宣告假執行。經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提 起上訴，於本院補稱：上訴人欲保全之標的，依系爭契約之解 釋係屬特定債權，而非原審所認之金錢債權，無須以游勝彥無 資力為必要之事實，被上訴人於言詞論時並不爭執，有民事訴 訟法第279條、第280條規定發生自認、視同自認之效力。依系 爭契約第7條既規範當事人間之請求或給付範圍而構成契約重 要內容之一部，系爭契約第5條當然構成上訴人與游勝彥間請 求或給付之內容係課予游勝彥一作為義務之給付內容，原審認 系爭契約第5條係課予游勝彥之一作為義務以確定酬金給付條 件是否成就之方式，非上訴人對游勝彥債權本身之論斷，與系 爭契約之約定矛盾，游勝彥對被上訴人所得主張之不當得利返 還請求權，非專屬於游勝彥本身之財產上權利，其怠於行使此 權利致危害上訴人之債權，且上訴人之債權非屬金錢債權，不 以游勝彥無資力為必要，故上訴人自得行使代位權等語。聲明 ：原判決廢棄，被上訴人應給付游勝彥357,779元，及自95年3 月1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並由上訴人 代為受領。
被上訴人則以：被上訴人係依本院94年度司執字第11058號事 件分配表取得受償款項，且游勝彥已撤回其對分配表之異議， 故分配表確定，游勝彥即不得以不當得利為由，推翻已確定分 配表之效力。又依系爭契約書第2條規定，上訴人之債權附有 停止條件於條件成就時始發生效力，於游勝彥受償後始生效力 ，在上訴人之報酬債權生效前，上訴人對游勝彥並無任何債權 ，自無代位權可言。且游勝彥並非無資力，上訴人亦應證明游 勝彥無資力，始得主張代位權。另游勝彥其已向本院民事執行 處表示本件30幾萬元部分不再爭執，並撤回異議，可見游勝彥 並未怠於行使權利。又上訴人主張其對游勝彥之債權額為214, 667元，卻主張代位受領357,779元，亦屬無稽。再者，縱被上
訴人受有分配而有不當得利為真，亦僅生執行債務人黃溫綉觀 得否請求被上訴人返還不當得利，游勝彥並無權主張。又縱被 上訴人超額受償之部分係屬不當得利而應返還執行債務人黃溫 綉觀，惟被上訴人對黃溫綉觀尚有債權額713,774元未受清償 ，自得依民法第334條主張抵銷，故上訴人請求被上訴人返還 不當得利，並無理由等語置辯。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第43頁、原審卷第148頁 、第149頁），應堪採認：
㈠黃溫綉觀曾以其所有系爭土地為擔保向被上訴人借款，並於83 年12月15日設定登記第一順位本金最高限額抵押權300萬元予 被上訴人，復於87年10月13日設定登記第二順位本金最高限額 抵押權800萬元予游勝彥。
㈡黃溫綉觀所有之系爭土地嗣因被上訴人聲請強制執行，於95年 1月25日經本院民事執行處94年度執字第11058號執行程序中拍 定，拍賣價金扣除執行費及土地增值稅後餘額尚有3,335,779 元，被上訴人向本院民事執行處主張黃溫綉觀積欠其本金、利 息及違約金合計4,071,553元而受分配，並領取3,357,779元。㈢98年間因嘉義市政府稅務局將系爭土地之土地增值稅退稅款1, 317,952元退由本院民事執行處重行分配，經本院98年度司執 字第19536號執行事年另製分配表，原將其中713,774元分配予 被上訴人，經第二順位抵押權人游勝彥於98年8月14日聲明異 議，本院更正重行製作分配表，並於98年10月23日將退稅款全 部分配予游勝彥，惟游勝彥債權仍受償不足。
爭執事項（見本院卷第43頁、原審卷第148頁、第149頁）：㈠上訴人得否行使代位權提起本件請求？
㈡被上訴人自本院94年度執字第11058號強制執行程序受領分配 款逾300萬元部份即357,779元是否有優先於游勝彥受償之權利 ？游勝彥得否請求被上訴人返還？
本院論述如下：
㈠上訴人得否行使代位權提起本件請求？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法 第242條定有明文。又所謂「保全債權之必要」，若債之標的 與債務人之資力有關，例如金錢之債等，則債務人應就債務之 履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債 務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故 代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高 法院88年度臺上字第694號、94年度臺上字第301號判決、孫森 焱著民法債編總論90年3月修訂版下冊第611至612頁可資參照 ）。經查，本件上訴人所欲保全其對游勝彥之債權乃係基於系
爭契約第2條約定之報酬請求權，亦即按上訴人提出之徵信報 告所列金額50﹪為酬金，又上訴人主張其對游勝彥之酬金債權 為214,667元，此觀諸起訴狀、系爭契約記載甚明〔見臺灣臺 北地方法院臺北簡易庭99年度北簡字第16968號卷（下稱臺北 簡易庭卷）第4頁反面、第8頁〕。從而，上訴人所欲保全之債 權標的既為金錢報酬，參諸前揭規定及說明，顯然與債務人游 勝彥之資力有關，則上訴人欲行使民法第242條之代位權，自 應以債務人陷於無資力為要件。就被上訴人辯稱游勝彥並非無 資力乙節，上訴人除提出游勝彥出具記載其限於能力、資力及 其他因素而無法行使其可得行使權利之陳明書（見臺北簡易庭 卷第10頁）外，並未提出其他證據以資證明，而經依民事訴訟 法第288條規定職權調閱游勝彥電子閘門財產所得調件明細表 顯示，游勝彥有租賃、利息、股利、薪資所得合計11,865,474 元；另有不動產數筆、投資數筆價值合計132,934,438元（見 原審卷第92頁至第108頁），顯見游勝彥具有相當之資力，難 認上訴人有代位游勝彥對被上訴人行使權利之必要。⒉上訴人雖辯稱：系爭契約第2條前段約定：一經提出徵信報告 ，除有第3、4條之情形外，上訴人即得享有上揭報告所列金額 50﹪為酬金，但應俟游勝彥受清償後，上訴人始得請求給付； 另第5條約定：游勝彥應於收受上訴人提出之徵信報告翌日起 算10日內，在法令許可範圍內，行使其可行使權利之義務，並 通知上訴人；第7條約定：任何一方對對方之請求或給付，僅 以本契約書之約定負其責任。現因游勝彥遲不行使其對被上訴 人之上開請求權利，給付已遲延，上訴人受系爭契約第7條拘 束，如不代位行使游勝彥對被上訴人之權利，上訴人之徵信酬 金214,667元有不能受償之危險，上訴人所欲保全之債權為特 定債權，係上訴人對游勝彥依系爭契約行使權利作為給付義務 之權利，非屬金錢債權，系爭契約第5條當然構成上訴人與游 勝彥間請求或給付之內容係課予游勝彥一作為義務之給付內容 ，且被上訴人於言詞論時並不爭執，發生自認、視同自認之效 力等語。然查：⑴系爭契約第2條約定：「一經提出徵信報告 ，除有第三、四條之情形外，乙方（即上訴人）即得享有上揭 報告所列金額百分之五十為酬金。但應俟甲方（即游勝彥）受 清償後，乙方始得請求給付……」；第5條約定：乙方提出第 二條之報告後，甲方有於收受該報告翌日起算十日內，在法令 許可範圍內，行使甲方可行使權利之義務，並通知乙方」，細 繹上開約定內容可知，上訴人與游勝彥係約定上訴人提出徵信 報告，上訴人即得享有報告所列金額50﹪之酬金，惟該酬金之 請求係以游勝彥獲得清償為條件，因此並於徵信契約第5條約 定游勝彥有義務於收受上訴人之報告翌日起10日內，即應依法
行使其相關之權利，依此足認上訴人依系爭契約所欲保全者， 係其對游勝彥請求給付所約定徵信報酬金之權利，此等權利性 質自屬金錢債權。至系爭契約第5條約定則係課予游勝彥作為 義務以確定酬金給付條件是否成就，並非上訴人對游勝彥之債 權本身，游勝彥如不依約履行上開作為義務，僅生游勝彥對上 訴人是否債務不履行或酬金之給付條件有無擬制成就之問題， 並非游勝彥依系爭契約第5條依法得對他人行使之權利即當然 成為上訴人對游勝彥之債權請求內容，上訴人主張其所欲保全 之債權係其對游勝彥依系爭契約行使權利作為給付義務之權利 ，非屬金錢債權等語，顯係混淆其行使代位權所欲保全其對游 勝彥之債權與其代位之標的（即游勝彥對他人之實體上權利） ，是其主張欲保全之債權係對游勝彥之依約行使權利之作為給 付義務之權利，非屬金錢債權云云，顯不足採。⑵上訴人主張 之事實是否符合行使代位權所謂保全債權必要之要件，乃適用 法律之問題，此並非當事人得處分之範圍，自無自認或視同自 認效力之適用。況被上訴人於原審已就游勝彥非無資力，上訴 人應證明游勝彥無資力，始得主張代位權等情提出答辯，自難 謂有何自認或視同自認可言。
⒊上訴人提起本件代位訴訟，所欲保全者既為請求游勝彥給付所 約定徵信報酬金之權利，此等權利性質屬金錢債權，上訴人自 應證明游勝彥陷於無資力或資力不足，致無清償能力，始得代 位行使。惟上訴人並未提出事證以資證明游勝彥確無清償能力 ，自不得代位行使游勝彥對被上訴人之權利。
㈡上訴人既不符合行使代位權要件，則被上訴人受領分配款逾30 0萬元部份即357,779元是否有優先於游勝彥受償之權利、游勝 彥得否請求被上訴人返還之爭執事項，自無審究之必要。綜上，上訴人既不得代位行使游勝彥對被上訴人為請求，則其 依民法第242條、第179條或第767條第2項規定，請求被上訴人 應給付游勝彥357,779元元及自95年3月1日起至清償日止，按 週年利率5﹪計算之利息，由其代位受領，並無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴人上訴意旨指 摘原審判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認與本件判決結果不生，爰不一一論述，併此敘明。據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 曾宏揚
法 官 蘇雅慧
上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 李佳惠
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