臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 林哲敏
選任辯護人 莊植焜律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
105年度訴字第670號，中華民國106年1月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵緝字第373號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
前案紀錄
甲○○前因運輸第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於民國 93年4月30日以93年度重訴字第2號判決判處有期徒刑7年8月確 定；另因連續施用第一級毒品案件，經同法院以93年度訴字第 93號判決判處有期徒刑1年確定；嗣經同法院以96年度聲減字 第1339號裁定，將前開施用毒品案件減為有期徒刑6月，並與 不得減刑之上揭運輸毒品案件，定應執行有期徒刑8年確定， 經入監執行，於98年11月6日假釋出監，並於100年6月16日縮 刑期滿，執行完畢。
本案犯罪事實：
㈠詎甲○○仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 及麻黃（Ephedrine）分屬毒品危害防制條例所管制之第三 級毒品及第四級毒品（毒品先驅原料），亦屬行政院依懲治走 私條例第2條第3項規定授權公告「管制物品管制品項及管制方 式」所列第1項第3款之管制進出口物品，未經許可不得非法運 輸及私運入我國境內，且不得持有純質淨重20公克以上。為貪 圖每公斤新臺幣（下同）2,500元之報酬，竟應允台灣地區真 實身分不詳綽號「阿文」成年男子之請，將「阿文」自大陸地 區購買之愷他命及麻黃運輸進入我國境內，而與邱敏龍（業 經本院104年度上訴字第102號判決判處有期徒刑12年，並經最 高法院104年度台上字第3328號判決駁回上訴確定）、李清保 （業經本院104年度上更一字第63號判決判處有期徒刑6年，並 經最高法院105年度台上字第2297號判決駁回上訴確定）、大 陸地區人民龔旭波（經原審103年度訴字第254號判決判處有期 徒刑5年確定）、「阿文」、台灣地區另2名真實身分不詳成年 男子、大陸地區綽號「阿圖」及另2名真實身分不詳之男子（ 均已成年），共同基於運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品先 驅原料麻黃、私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○於 102年11月間，指示龔旭波與大陸地區負責安排載運毒品事項
之「阿圖」聯繫，及駕駛甲○○所提供其不知情之母親出資購 買之新發富漁船（船主登記為陳君萍，編號：CT-0000000）至 大陸地區私運上開毒品進入臺灣地區，另委由龔旭波指示李清 保協助駕駛漁船、報關及私運愷他命及麻黃。其等由甲○○ 持用附表編號四1、2所示之行動電話；龔旭波使用附表編號四 3 、附表編號三2 所示之行動電話及附表編號三3 所示之大陸 地區門號行動電話、附表編號三1所示新發富漁船上衛星電話2 具；李清保持用附表編號四4所示之行動電話，作為彼此間聯 繫本件運毒之分工事宜，及與大陸地區男子聯絡接洽毒品入境 事宜。又甲○○及邱敏龍為掩飾其等前開共同運輸毒品入境之 情，乃要求龔旭波與李清保於102年12月4日、5日、8日駕駛新 發富漁船出海釣魚，製造該漁船有正常出海之紀錄。㈡於接運毒品日期確定後，甲○○即於102年12月31日下午2時至 3時許，駕車搭載邱敏龍，將預先購妥之漁貨運送至新北市萬 里區野柳漁港，邱敏龍並指示龔旭波搬運至新發富漁船，以供 漁船接運毒品返回時，製造該船係出海捕魚之假象，掩飾運毒 之犯行。同日晚間11時30分許，貨主「阿文」先行支付200萬 元予甲○○，甲○○則在野柳漁港，將200萬元交給李清保， 指示李清保轉交予龔旭波。龔旭波取得後，將其中20萬元交予 李清保，作為運輸毒品之部分報酬，其餘180萬元，則屬龔旭 波與大陸地區負責載運毒品之「阿圖」等人之運毒報酬，分配 比例由龔旭波與「阿圖」自行協議（嗣龔旭波交付130萬元予 「阿圖」，餘50萬元則留作其本件運毒報酬）。李清保隨即於 同日晚間11時55分許駕駛新發富漁船搭載龔旭波自野柳漁港報 關出海，途中2人並流輪駕駛該漁船，並由龔旭波以衛星電話 與「阿圖」聯絡，雙方約定在東經119度、北緯24度58分，約 距離大陸地區泉州外海10多海浬處之海面上上接駁毒品。翌日 （103年1月2日）凌晨0時許抵達後，龔旭波將130萬元之款項 交予「阿圖」，「阿圖」乃與另二名真實身分不詳之大陸地區 成年男子，自船名不詳之大陸地區船隻上，將共計410包之愷 他命（總毛重417,060.83公克、總純質淨重約406,052.07公克 ）及共計208包之麻黃（總毛重294,377.95公克、總純質淨 重286,515.7公克）之毒品，交由龔旭波及李清保藏置船尾密 艙內後，隨即駕船返回臺灣，於同（2）日晚間6時許，抵達新 北市○里區○○路00號前野柳漁港，而私運進入臺灣地區。同 （2）日晚間8時許，邱敏龍協助拉船繩固定上開新發富漁船後 ，即騎乘機車於附近巡視察看，甲○○則與龔旭波、李清保及 另2名真實身分不詳之成年男子，將前開毒品自新發富漁船搬 運至向不知情之永笙汽車租賃有限公司（永笙汽車租賃公司） 租用之車牌RAA-1901號自用小貨車上。因內政部警政署刑事警
察局偵查第八隊依法對甲○○、龔旭波持用之0000000000號、 0000000000號行動電話實施通訊監察結果，得悉上開情資，乃 會同行政院海岸巡防署海洋巡防總局基隆海巡隊等單位於同（ 2）日晚間9時許當場查獲，並扣得如附表編號一、二之第三、 四級毒品，如附表編號三所示之衛星電話、行動電話及龔旭波 所得報酬現金50萬元等物，而悉上情。
案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備 程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院 卷第104至113頁、第132至139頁）。本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低 之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力 ，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，上訴人即被告甲○○及其辯護人除辯稱：是龔 旭波、邱敏龍找被告提供漁船運毒，被告原拒絕，因龔旭波、 邱敏龍一再慫恿，被告念及舊交始答應提供漁船運毒，並非主 謀；另當初只提到要自大陸運輸麻黃素，沒有講到要運輸愷他 命，是漁船進來臺灣後，被告始知也有將愷他命運進臺灣；又 運毒前於102年12月4日、5日、8日駕駛新發富漁船出海釣魚， 製造有正常出海紀錄，是邱敏龍單獨為之，與被告無涉云云外 ，就其餘犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被告龔旭波、 李清保、邱敏龍證述情形大致相符（龔旭波部分見偵字第219 號卷第52至55、82至83、131至132、159至160、165至166頁、 偵字第1252號卷一第180至181頁、原審訴字卷二第32至42頁背 面、119至154頁背面；李清保部分見偵字第219號卷第13至15 、53頁背面至55頁、165頁背面、原審訴字卷二第154頁背面至 157頁；邱敏龍部分見偵字第1252號卷一第120至123頁、231至 232頁），並有證人即查獲警員莊佳成、方元禮、洪進能、徐 宏杰之證述（莊佳成部分見偵字第219號卷第164頁、偵字第12 52號卷二第74頁背面至77頁、原審訴字卷二第24至28、42至48 、52頁背面至56頁、157頁至178頁背面；方元禮、洪進能、徐 宏杰分見偵字第1252號卷一第149至150頁、偵字第1252號卷二 第75至77頁、原審訴字卷二第179至197頁背面）。此外復有通
訊監察譯文及臺灣嘉義地方法院通訊監察書（偵字第1252號卷 一第28至30、72至73、68至71頁、偵字第1252號卷二第107頁 ）、機漁船（含船員）進出港檢查表（偵字第1252號卷一第49 頁）、漁船進出港紀錄明細（偵字第219號卷第34至35頁）、 本國漁船基本資料明細（偵字第219號卷第36頁）、行政院農 業委員會漁業署103年1月28日漁二字第0000000000號函、103 年6月12日漁二字第0000000000號函暨所附新發富漁船於102年 12月31日至103年1月2日之VDR航跡資料（光碟）（參偵字第 1252號卷一第50至62頁、偵字第1252號卷二第38至39頁）、行 政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊 103年6月12日北二一字第0000000000號函暨所附漁船進出港紀 錄查詢（作業船筏）（參偵字第1252號卷一第205至218頁）、 內政部警政署刑事警察局103年1月21日刑鑑字第0000000000號 鑑定書（參偵字第1252號卷一第63至65頁；被告運輸來臺扣案 之第三級及第四級毒品種類、總毛重、總淨重、純度、純質淨 重均詳附表編號一、二「備註」欄所載）、0000000000號及 0000000000號電話雙向通聯紀錄（參偵字第1252號卷一第66至 67頁、偵字第1252號卷二第11至14頁）、刑事警察局初步勘察 報告（參偵字第219號卷第26頁）、103年1月2日野柳漁港新發 富漁船運輸毒品案現場圖（參偵字第1252號卷二第32頁）、照 片（參偵字第1252號卷二第33至36頁、偵字第219號卷第27至 32頁）、永笙汽車租賃公司汽車出租單及汽車租賃定型化契約 （參偵字第219號卷第201至202頁）、原審公務電話查詢紀錄 表（參原審訴字卷二第86頁）等在卷可稽。並有如附表編號一 、二、三所示之毒品愷他命、麻黃、行動電話、衛星電話， 及現金50萬元等物扣案可資佐證，足見被告自白部分與事實相 符，堪以採認。
㈡被告雖以上詞為辯，惟查：
1.依被告供稱：「阿文」說要運輸毒品，拿200萬元給我，我 在龔旭波出港前拿200萬元給龔旭波，這是要付給龔旭波朋 友及李清保從大陸拿貨到臺灣的工錢，其中20萬給李清保， 180萬元是要給大陸的貨款等語（偵緝字卷第22、98、107、 108頁）；及證人即共同被告龔旭波證稱：本次查獲的麻黃 、愷他命是老闆即被告甲○○叫我去大陸載的，甲○○也 給我1支大陸的電話用來跟大陸的「阿圖」聯繫；因甲○○ 叫我找人報關，所以我找李清保，要給李清保的酬勞也是甲 ○○決定的；有關本次運毒的事都是甲○○叫我做的；我去 大陸運毒前，甲○○有交現金要我轉交給「阿圖」。本次運 毒是甲○○和邱敏龍合作，代價和錢是甲○○跟我說的。 102年12月31日出發運毒前，甲○○及邱敏龍都有說載一些
魚貨出去，並說如果釣不到魚，還可以搬這些魚貨進港給人 家看；本次詳細的載運時間都是甲○○聯絡我的；運毒進入 臺灣後，是甲○○叫2個人把船上的毒品搬到車上等語（偵 字第219號卷第52頁背面至53、55、159至160頁、偵字第125 2號卷一第130至131、180頁、原審訴字卷二第33頁背面至35 、78頁、119頁正背面、129、130、131頁）。參以102年12 月27日龔旭波致電詢問被告：「他有說什麼時候要那個」時 ，被告回稱：「他說31號的樣子」；102年12月30日龔旭波 於電話中告知被告：「他剛打給我，說他要2號晚東西才到 、2號我看他可不可以早一點」，被告即稱：「不要緊，我 再和他談談看」；另於本案為警查獲後，被告於103年1月2 日晚間8時46分致電給一不詳人士稱：「船仔出事情了」、 「如果問就說船仔請一個大陸漁工，都給他出去在釣，他要 怎麼釣你不知道」、「到時候可能會找來我這」、「我先躲 一下」等情，有通訊監察譯文在卷可徵（偵字第1252號卷一 第72至73頁）。足認運毒報酬之200萬元乃貨主「阿文」交 由被告轉交予其他共犯，且被告不僅提供漁船，且能精確掌 握大陸方面交毒品之時間（此參102年12月27日通訊監察譯 文自明），並可直接與大陸方面之人連絡（此由前述102年 12月30通訊監察譯文可悉），且於毒品運至野柳漁港後，又 聯繫他人前來搬運毒品，於遭警查獲後復指示他人應對之道 ，可徵被告就本件販毒應係居於指揮龔旭波等共犯之地位， 證人龔旭波前述所陳，應堪採信。被告辯稱其是受龔旭波、 邱敏龍一再慫恿，念及舊交始答應參與本案，並非主謀云云 ，洵無足採。
2.被告於本院雖否認知悉所運之毒品中有愷他命云云，惟查被 告於偵查中供稱：我有叫龔旭波駕駛新發富漁船去載愷他命 等語（偵緝字卷第97頁）；於檢察官起訴移審時，在原審供 稱：我承認犯罪；是龔旭波、邱敏龍先來找我說要運毒，隔 日「阿文」來找我說要到大陸載運愷他命，報酬我和邱敏龍 對分，我和邱敏龍1公斤2500元等語（原審訴字卷一第109頁 背面至110頁），且於偵查及原審先後多次供稱：我承認運 輸第三級、第四級毒品及走私（偵緝字卷第98、108頁、原 審訴字卷一第172頁背面、240頁背面）。再參以被告於93年 間即曾因運輸第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7年8月 確定，復有多次毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可 參，當知運輸第三級、第四級毒品法定刑不同，倘其僅知運 輸第四級毒品，不知另有第三級毒品，衡無坦認，自攬重罪 之理。參以前述，被告於本案位居指揮地位，其對運輸入境 之毒品有麻黃、愷他命，衡無不知之理。是應以被告前所
陳為可採，被告自始即知運輸入境之毒品有麻黃、愷他命 ，被告於本院翻異前陳，核無足採。
3.至被告辯稱：於102年12月4日、5日、8日駕駛新發富漁船出 海釣魚，製造有正常出海紀錄，是邱敏龍單獨為之，與伊無 涉云云。查證人即共同被告龔旭波於警詢雖稱：是邱敏龍要 我和李清保於102年12月4日、5日、8日駕駛新發富漁船出 海，製造有正常出海之紀錄，來掩護此次犯行云云（偵字第 219號卷第126、127頁），然其於檢察官訊問時則證稱：該 3日是甲○○、邱敏龍叫我們出海的；邱敏龍叫我們出海要 經過甲○○的同意，才能出港等語（偵字第1252號卷一第 180至181頁），另案原審審理時亦證稱：新發富漁船於102 年12月31日出海運毒前，甲○○及邱敏龍都有叫我和李清保 駕船出去製造正常出海紀錄等語（原審訴字卷一第126頁） ，參以新發富漁船乃被告之母出資購買，龔旭波若非得被告 同意，衡無法駕駛新發富漁船出海之理，是應以證人龔旭波 於偵查及原審所陳與事實相符，被告及其辯護人以龔旭波於 警詢所述為前述抗辯，核無足採。
㈢綜據上述，本件事證明確，被告犯行足以認定，自應依法論科 。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及藥事法 第82條第1項之規定均有修正；毒品危害防制條例部分，於104 年2月4日修正公布，同年月6日起生效施行，藥事法部分則於 104年12月2日修正公布施行，同年月4日生效。修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定之法定刑為「5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正前同 條例第4條第4項規定之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則提高為「5年以 上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修 正前後藥事法第82條第1項之最重本刑，雖均為10年以下有期 徒刑，然罰金刑部分，修正前為「1千萬以下罰金」，修正後 提高為「1億元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後之上開 規定，均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應 適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項 及藥事法第82條第1項之規定，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及藥事法第82條第1項之 法規競合：
按未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第
22條第1項第2款定有明文。查愷他命係屬藥事法所規範之藥品 ，另行政院分別依毒品危害防制條例第2條第3項及管制藥品管 理條例第3條第2項，於91年1月23日以台91法字第0000000000 號函將愷他命公告為第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第 0000000000號公告為第三級管制藥品。麻黃亦同經行政院公 告為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品（ 毒品先驅原料）及第四級管制藥品原料藥。查本件被告未經中 央衛生主管機關即衛生福利部核准，即自大陸地區私運愷他命 、麻黃輸入國內，被告等人輸入之愷他命、麻黃自均屬藥 事法第22條第1項所稱「禁藥」。是被告本件犯行，除成立修 正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三級、第 四級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥 罪，惟因修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之罪之 法定本刑，顯重於修正前藥事法第82條第1項之罪之法定本刑 ，依重法優於輕法之法理，均應優先適用毒品危害防制條例之 規定處斷。
㈢愷他命、麻黃除係屬毒品危害防制條例所列之第三、四級毒 品外，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告「 管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制進出口 物品，不限其數額，依法不得私運進口。是核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三、四 級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進 口罪。被告運輸第三、四級毒品而持有純質淨重20公克以上之 第三、四級毒品愷他命、麻黃之低度行為，應為其運輸之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告以一運輸進口行為，同時觸 犯上開三罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。㈣共犯：
按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件 ；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯 罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦 均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責 任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立。是被告雖未與李清保及「阿圖」等人直接聯絡，而係透過 龔旭波協議運毒事宜，且李清保等人非自始加入謀議，仍無礙 共同正犯之成立。是被告就本件犯行，與邱敏龍、李清保、龔 旭波、「阿文」、台灣地區另2名真實身分不詳成年男子、大 陸地區綽號「阿圖」及另2名真實身分不詳之男子間，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤刑之加重、減輕：
1.被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，此有本院被告 前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
2.被告於偵訊及原審，均自白犯行，自有毒品危害防制條例第 17條第2項偵審自白減刑規定之適用。並依法先加後減。 3.被告所為無刑法第59條酌減其刑之適用： 被告之選任辯護人於原審雖主張被告係受邱敏龍、龔旭波慫 恿勸說，礙於交情，不便拒絕，乃提供新發富漁船運毒，其 非首謀，僅出借漁船，居於附從角色，被告已知錯能改，聲 請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按得依刑法第59條規 定酌減其刑者，以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者為限，此觀該條文之規定自明。查被告身無殘缺， 四肢健全，且其母親擁有新發富漁船，並非生活困頓、無以 為繼；又被告前已有運輸第二級毒品甲基安非他命之前科素 行，本件非但係於前開犯行執行完畢後5年內再犯之累犯， 且係重蹈覆轍，再犯同性質之運輸毒品罪，未見被告有何反 省悔過之心。且本件被告直接與貨主「阿文」聯繫，收受「 阿文」交付之200萬元後，轉交予龔旭波等人，龔旭波與李 清保並未能直接與幕後貨主接洽聯繫，被告復提供新發富漁 船供接運毒品，運輸入境後復在場搬運毒品，已如前述，被 告顯非單純聽命行事或居於最下層之地位可明。再者，本件 輸入之第三、四級毒品，重量多達近7百公斤，數量之鉅、 情節之重，與中、大盤毒梟堪可比擬，其等所為危害社會治 安及善良風氣之鉅，造成毒品流傳之廣、戕害人體健康之深 ，已無庸贅言。又本件運輸第三級毒品罪，並非死刑、無期 徒刑之罪，且被告純因貪圖運毒暴利，而「利益薰心」，再 度鋌而走險運毒，依被告參與本案心態及情狀，本案法定最 重本刑等情節，未見有何足以引起一般人同情之「情堪憫恕 」之情狀，更無所謂「法重情輕」之處。是選任辯護人前述 主張，並無理由，不足採取。
上訴駁回之理由：
㈠原審認被告上開犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第4項、懲治走私條例第2條第1項、第12條 ，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條 第1項、毒品危害防制條例第17條之規定，並審酌被告身體 健全，有漁船從事漁獲作業，不思以正當工作換取報酬，竟 為貪圖利益，無視國家防制毒品危害之禁令，與共犯龔旭波 等人共同運輸大量愷他命及麻黃毒品入境，不僅助長毒品 氾濫，戕害他人之身心發展；且本件運輸之第三級毒品愷他 命、第四級毒品麻黃，純度均高達99﹪，愷他命純質淨重 有4百多公斤，麻黃純質淨重亦多達286公斤，所為影響甚 鉅，不應輕縱。又施用愷他命等毒品對人體造成之危害，除 成癮難戒外，尚會造成膀胱纖化，損傷泌尿系統，終身依靠 尿布及尿袋生活，更會產生分離性幻覺，導致腦部永久損害 等不可逆性之後遺症。再者愷他命近年最猖獗之毒品，嚴重 氾濫更入侵校園，戕害青少年身體健康與校園風氣，而本案 扣得之毒品數量龐大、價值甚鉅，一旦成功流入市面，勢將 加速毒品氾濫，並引起貪覦暴利之徒效法，誘發各種違法犯 行，對社會造成巨大危害；參以被告參與程度及角色地位， 顯重於共犯龔旭波、李清保等情，及被告前有運毒前科，仍 不思悔改，再次運毒，原不應寬貸，惟考量被告犯後坦承犯 行，態度尚可，及本件毒品幸未流入市面，危害尚可控制， 暨本案純粹擔任交通角色，非幕後真正貨主，兼衡量被告犯 罪動機、目的、手段、所生危害，尚未獲得利益、被告學歷 （國中畢業）、原有正當工作（漁撈業）、家境等智識、經 濟、生活一切情狀，量處有期徒刑8年6月。並說明被告行為 後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行 ；刑法施行法於105年6月22日修正公布第10條之3，該條第2 項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另毒品危害防制 條例第19條亦於105年6月22日修正，亦自105年7月1日施行 。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」。依上，本件沒收，自應依修 正後之毒品危害防制條例、刑法之規定。是：⑴扣案被告運 輸進口之白色細晶體410包，經檢出愷他命成分，另外208包 ，檢出麻黃成分，此有前揭毒品鑑定書在卷可憑（偵字第 1252號卷一第63至65頁），屬違禁物，除因取樣鑑驗耗失， 應認已滅失外，其餘應依現行刑法第38條第1項規定宣告沒 收。又盛裝毒品之包裝袋，依目前鑑驗方法，難以完全析離 ，應視同毒品，併同毒品愷他命、麻黃部分，亦依上開規
定宣告沒收（詳如附表編號一、二所載）⑵扣案衛星電話2 具，1具屬被告所有，1具（門號：000000000000）為共犯龔 旭波所有；0000000000門號行動電話暨插置之NOKIA廠牌手 機（序號：000000000000000），大陸地區0000000000000號 門號暨插置之NOKIA廠牌手機（序號：00000000000000）， 均為龔旭波所有，並均供作為本案運毒犯行聯繫之用，業據 龔旭波供承在卷，並有雙向通聯紀錄在卷可稽（偵字第1252 號卷一第66至67頁）。上開扣案物品（即附表編號三），應 依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，並基於共犯 責任共同理論，為沒收之諭知，且經扣案，自無不能沒收而 諭知追徵之問題（另本院補充：邱敏龍等共犯確定判決雖諭 知沒收，但因本案未確定，是執行檢察官暫未處分扣案物， 此參原審訴字卷二第307頁之執行案件進行單自明。是本案 字仍得諭知沒收）。⑶至未扣案0000000000門號行動電話暨 插置之NOKIA廠牌手機，為龔旭波所有；0000000000門號行 動電話暨插置之不詳廠牌手機，為共犯李清保所有；000000 0000門號行動電話暨插置之不詳廠牌手機、0000000000門號 行動電話暨插置之不詳廠牌手機，為被告所有；亦均供被告 與共犯等人互相聯繫本件運毒之用，此據被告自承及龔旭波 供述在卷，復有雙向通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可參（偵 字第1252號卷一第66至67、28至30、72至73頁背面）；其中 0000000000門號行動電話暨插置之手機，雖據龔旭波辯稱已 丟棄於海中，然無證據證明確已滅失不存，而修正後毒品危 害防制條例第19條第1項規定，係採「絕對義務沒收」，是 基於共同正犯責任共同原則，於被告行為項下，依修正後毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；又上開各物 並未扣案，應回歸刑法相關規定，依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與龔旭 波、邱敏龍、李清保、「阿圖」、「阿文」、其餘4名年籍 不詳成年男子，連帶追徵其價額（因上開共犯非本件受判決 之人，自不宜在本件主文欄宣示與被告連帶追徵之旨，僅於 理由欄說明即可）。⑷又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連 帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得 之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵 亦以此為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。 查扣案之50萬元，扣自龔旭波個人所有之黑色行李箱內，為 龔旭波個人所得報酬，非屬被告所有，亦非被告與共犯等人 共同分配之運毒費用或成本，被告並無實際上處分權，不具 共益性，被告既尚未取得報酬，自無犯罪所得可言，亦不得 就屬於龔旭波所有之50萬元現金諭知沒收。其餘扣案之物，
均未用於本案運毒犯行之用，自無從諭知沒收等語。認事用 法並無違誤，量刑復屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴被告係受邱敏龍、龔旭波一再慫恿勸 說而參與本案。邱敏龍及龔旭波擅自與幕後貨主接洽，央求 被告出借漁船以供運毒，被告一時思慮未周，復念及與渠等 人之交情而允諾出借。嗣又透過邱敏龍介紹認識委託人「阿 文」，龔旭波則負責大陸聯絡事宜，足見被告顯為事後附從 者而非「首謀」，依共犯內部分工以觀，被告顯無特別重於 邱敏龍及龔旭波之處。⑵參酌龔旭波警詢筆錄可知，要求龔 旭波及李清保於運毒前駕駛新富發漁船出海製造有正常出海 從事漁貨假象者乃邱敏龍，原判決認係被告與邱敏龍所為， 與實情不符。⑶另被告僅獲告知要從大陸運送第四級毒品麻 黃麻，對於實際載運中有第三級毒品愷他命一無所悉，被 告對運輸第三級毒品僅有不確定故意，而非如原判決所述直 接故意。⑷本案共犯邱敏龍是因否認犯行，經判處有期徒刑 12年定讞，龔旭波、李清保則因自白減刑而判處有期徒刑5 年、6年定讞。被告於偵審中亦坦承犯行，多次表達悔意， 而龔旭波居於臺灣與大陸地區共犯間聯繫接洽之要衝角色， 參與程度絕不低於被告，另被告約定可得之報酬雖約175萬 元，高於龔旭波，惟與李清保之報酬相差無幾，且被告迄今 分毫未取，龔旭波、李清保卻已實際領得50萬、20萬元。由 此觀之，原審判處被告之刑度卻明顯重於龔旭波、李清保， 量刑有失比例原則。⑸依上，就犯罪動機、犯罪參與程度、 犯罪所得各方面觀之，原審對被告之量刑顯違罪刑相當原則 云云。然查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事 由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其 罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，已有前述之 審酌及考量，並無失衡之情形。且查被告就本件販毒係居於 指揮龔旭波等共犯之地位，非單純聽命行事或居於最下層之 地位；另被告自始即知其運輸進入臺灣之毒品有麻黃、愷 他命；又被告有與邱敏龍指示龔旭波及李清保於102年12月4 日、5日、8日駕駛新發富漁船出海，製造有正常出海之紀錄 等情，均已如前述，被告否認上情，執為輕判之理由，核無 足採。又被告雖尚未取得分文報酬，但查被告於本案係居於 指揮龔旭波等共犯之地位，且前曾因運輸第二級毒品經法院 判刑確定，於執行完畢未逾5年又再犯同質之運輸毒品犯行 ，其惡性及參與程度均較龔旭波、李清保重且多，原審科以 重於龔旭波、李清保之刑度，核屬妥適，並無量刑失衡，違 反罪刑相當原則之處，被告上訴指摘量刑過重，核無理由， 應予駁回。另查原審於理由欄已提及附表編號四所示未扣案
之行動電話等物，因龔旭波、邱敏龍、李清保、「阿圖」、 「阿文」、其餘4名年籍不詳成年男子等共犯非本件受判決 之人，自不宜在本件主文欄宣示與被告連帶追徵之旨，僅於 理由欄說明即可（見原審判決第23頁），惟其主文欄則記載 「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價 額」（見原審判決第29頁），主文所載之「連帶」乃明顯之 贅載，不影響原判決對相關事實之認定及本旨，尚不構成撤 銷之原因（最高法院84年台非字第190號判例、106年度台上 字第199號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條（104年2月4日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────┬──────────────┐
│編號│原審判決之沒收宣告 │備 註│
├──┼─────────────────┼──────────────┤
│ 一 │扣案之第三級毒品愷他命共計肆佰壹拾│1.共計410包（內政部警政署刑 │
│ │包（驗前總純質淨重約肆拾萬陸仟零伍│ 事警察局編號：1-1至1-20、2│
│ │拾貳點零柒公克，併同難以完全析離之│ -1至2-20、3-1至3-20、4-1至│
│ │包裝袋肆佰壹拾只），沒收之。 │ 4-20、6-1至6-20、9-1至9-20│
│ │ │ 、11-1至11-20、12-1至12-20│
│ │ │ 、16-1至16-20、17-1至17-20│
│ │ │ 、19-1至19-20、20-1至20-20│
│ │ │ 、22-1至22-20、23-1至23-20│
│ │ │ 、24-1至24-10、25-1至25-20│
│ │ │ 、26-1至26-20、30-1至30-20│
│ │ │ 、32-1至32-20、34-1至34-20│
│ │ │ 、37-1至37-20 ） │
│ │ │2.驗前總毛重417060.83 公克、│
│ │ │ 包裝塑膠袋總重約6907.22 公│
│ │ │ 克，均為透明夾鏈袋包裝之白│
│ │ │ 色細晶體，隨機抽取編號37-1│
│ │ │ 鑑定，淨重1000.31 公克，取│
│ │ │ 0.17公克鑑定用罄，餘1000.1│
│ │ │ 4 公克，檢出三級毒品愷他命│
│ │ │ 成分，純度99% ，依據抽測純│
│ │ │ 度值，推估上揭410 袋白色細│
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