臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第764號
上 訴 人
即 被 告 鄭旭辰
選任辯護人 法律扶助鄭成東律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度訴
緝字第一五三號，中華民國一０六年一月二十六日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二六０六
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭旭辰與蘇成法（所涉強盜犯行，業經判處有期徒刑七年六 月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國一０ 三年九月十七日下午，至新北市○○區○○街○○○巷○號 二樓何建秦住處樓下，蘇成法指示鄭旭辰按捺何建秦上址住 處門鈴，要求何建秦外出洽談，何建秦因不識鄭旭辰遂未予 理會。改由蘇成法上前按鈴與何建秦對話，何建秦見係相識 之人，即下樓開門讓蘇成法進入上址住處樓梯口，鄭旭辰則 站立於旁。
蘇成法隨即取出身上所攜帶其所有之手指虎（附折疊短刀） 掛於右手（並無證據可認鄭旭辰當時知悉蘇成法所持之物為 手指虎），以急需金錢，要求何建秦出借款項或出借身上項 鍊等財物，遭何建秦拒絕。蘇成法即以左手抓住何建秦，並 以右手所持手指虎所附短刀攻擊何建秦，並命鄭旭辰上前壓 制何建秦，鄭旭辰遂趨前以所攜帶其所有之警棍敲打何建秦 頭部，共同以此強暴方式至使何建秦不能抗拒，蘇成法即以 右手扯斷何建秦脖子上所配戴之金項鍊一條後離去。 蘇成法搭載鄭旭辰至新北市中和區中和路某金飾店變賣強盜 所得金項鍊取得現金新臺幣（下同）四萬一千元，全由蘇成 法拿走。
何建秦報警，警方於一０三年九月二十一日十七時許，在新 北市○○區○○○○○○號出口前，逮捕因他案通緝之蘇成 法，經附帶搜索其隨身皮包，扣得前開手指虎一個，復經警 持拘票，於同年月二十一日二十時三十分許，至新北市○○ 區○○路○○號拘提鄭旭辰到案，並扣得前開警棍一支。二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明 文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同 意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠 缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護 人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有 意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為 已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年 度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判 決）。
三、本案檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，對於下列業經 調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對 證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院 提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議， 就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵。依前揭規定與說明，自具 有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備 證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變 造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告鄭旭辰於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第一二至一三頁反面、 六六至六九頁，原審訴緝卷第五八至五九、八五頁，本院卷 第七五、八０頁），核與證人即同案被告蘇成法於警詢、偵 查及原審審理時證述（詳偵卷第五至六、九至一一、七一至 七三頁，原審訴字卷第五八至五九頁）、證人何建秦於警詢 、偵查之證述（詳偵卷第一七至一八、二０至二二、一０三 至一０四頁）相符，並有卷附照片（見偵卷第三三至三五、 四七至四八、五三頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 見偵卷第三八至四０、四九至五一頁）、勘驗筆錄（見原審
訴字卷第一二三至一二四頁），扣案手指虎一支、警棍一支 等可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。 ㈡按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅 迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其 交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用 之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意思自 由，並達於不能抗拒之程度者而言。證人何建秦於警詢及偵 查中證稱：蘇成法持刀向我肚子刺來，我躲開，蘇成法又持 刀劃我脖子，我要搶刀，蘇成法叫被告將我抓起來，被告以 警棍敲我腦袋，我當時抵抗蘇成法試圖保護自己，我只想拼 命才能活著等語（詳偵卷第二一頁反面、一０三頁反面）。 而被告所持警棍，屬金屬材質；蘇成法所持手指虎，附有折 疊短刀，為金屬材質之尖銳物品等情，有卷附照片可稽（見 偵卷第四七至四八、五三頁），若用以行兇，極易造成人身 傷害，自屬兇器無疑，蘇成法以手指虎所附短刀攻擊何建秦 ，被告持警棍敲打何建秦頭部，顯已對何建秦實施強暴行為 ，且客觀而言，何建秦處於遭受被告及蘇成法二人以前開兇 器攻擊，顯無法抗拒，被告行為構成強盜至明。 ㈢再者，蘇成法為前開強盜時，所持手指虎除手指虎本體外， 前端尚附有折疊刀一節，有卷附照片可參（見偵卷第四七至 四八頁），無法排除蘇成法配戴該手指虎後，他人可能僅見 前端所附刀械而已。故被告於警詢及偵查中均供稱：蘇成法 向何建秦借錢，何建秦表示不方便出借，蘇成法口氣越趨強 硬，後以其身上所藏折疊刀恐嚇何建秦等語（詳偵卷第一三 、六八頁）；其於原審審理時供稱：蘇成法與何建秦講話越 來越大聲，蘇成法要我抓住何建秦，我以警棍打何建秦頭部 ，蘇成法拉扯何建秦脖子上項鍊，當時我並未仔細看蘇成法 手上所持物品等語（詳原審訴緝卷第五八至五九頁）。依被 告前開所言，顯示其當時僅見蘇成法持刀，非無可採。佐以 證人何建秦於警詢、偵查中亦均證稱：蘇成法持刀架我脖子 ，欲劃我脖子，我只看見刀尖，沒看清楚刀柄，蘇成法持刀 刺我肚子等語（詳偵卷第一七頁反面、二一頁反面、一０三 頁反面）。觀諸證人何建秦所言，其亦僅見蘇成法持刀，此 情與被告所稱其見蘇成法持刀一情相仿，堪認被告所言應非 避重就輕。甚至，同案被告蘇成法於原審審理其所涉強盜犯 行時證稱：被告不知我攜帶手指虎，我走進何建秦住處樓梯 間時才將手指虎戴上，被告此時才見到等語（詳原審訴字卷 第五八頁反面）。由同案被告蘇成法所稱被告不知其攜帶手 指虎，被告於其在何建秦住處樓梯間取出手指虎戴上時才見 聞等情，堪認被告見聞蘇成法手持物品之時間甚短。則被告
於原審審理時稱其未仔細觀看蘇成法所持物品一情，應可採 信，故被告於警詢、偵查中均稱蘇成法持刀等語，可認應係 被告不及仔細觀看、辨識蘇成法所持物品；且因蘇成法所持 手指虎前端附有折疊刀，極易使人誤認蘇成法手持刀械所致 。由上各節，並無積極證據可認被告為前開強盜犯行時，知 悉蘇成法持有手指虎，且無法排除被告於當時將蘇成法所持 手指虎誤認單純刀械之可能，故尚難認被告與蘇成法共同持 有屬槍砲彈藥刀械管制條例所定管制刀械之手指虎，併予敘 明。
㈣據上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、論罪：
㈠被告為前開強盜犯行所持用之警棍一支，屬金屬材質，蘇成 法為前開強盜犯行所持手指虎，附有折疊短刀，為金屬材質 之尖銳物品，論述如前，在客觀上對人之生命、身體具有危 險性，自屬兇器無疑。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重 強盜罪。
㈢被告與同案被告蘇成法就上開強盜犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，應論以共同正犯。
㈣被告於一０一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 臺北地方法院以一０二年度審簡字第一八四號判決判處有期 徒刑四月確定，於一０二年十一月一日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽（見本院卷第四七、四 八頁）。其於徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定 加重其刑。
㈤刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告原僅 陪同蘇成法至何建秦住處，且係蘇成法向何建秦索討金錢， 可見被告當時並無向人索取金錢應急或無以維生而需強奪他 人財物之特殊情狀，其僅因蘇成法要求，即持警棍敲打何建 秦頭部，顯已對何建秦身心造成嚴重侵害，其與蘇成法強盜 之犯罪手段及所生危害非輕，客觀上並無足以引起一般同情 之特殊原因與環境，而於科處減輕其刑後之最低刑度猶嫌過 重之情，爰不適用刑法第五十九條酌減其刑，附此敘明。三、上訴無理由：
㈠原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告正值少壯，不思以正途營生，竟與蘇成法共同攜帶兇器 強盜他人財物，影響社會治安及他人人身、財產安全甚鉅，
自無可取，惟衡其並未提議、主導本案強盜犯行，其係當下 受蘇成法指示而參與，嗣後並未朋分財物，其惡性及參與程 度相較蘇成法為輕，併衡其素行、智識程度、生活狀況，犯 罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑七年四 月。併諭知扣案警棍一支，係被告所有，持以犯本案共同強 盜所用之物；扣案手指虎一支，係共犯蘇成法所有，持以犯 本案共同強盜所用之物等情，業據被告供述明確（詳偵卷第 六七頁），且有證人即共犯蘇成法之證述可佐（詳偵卷第一 ０頁正反面），應依修正後刑法第三十八條第二項之規定宣 告沒收。復說明被告與蘇成法共同強盜所得金項鍊一條，係 由蘇成法變賣，被告並未取得分文一情，業據被告供陳在卷 （詳原審訴緝字卷第八五頁），且無積極事證可認被告確有 因本案強盜獲得任何財物或利益，應為被告有利之認定，而 認被告並無犯罪所得，爰不就此諭知沒收。
㈡核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑 過重云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。