臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第814號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張敏隆
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
選任辯護人 陳浩華律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵
字第一七三一號），本院判決如下：
主 文
張敏隆對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。 事 實
一、張敏隆於民國九十八年六月底透過友人介紹認識未滿十四歲 之甲女（即警卷代號３５３８—９８０７號，依性侵害犯罪 防治法第十二條第二項之規定不得揭露被害人之姓名、出生 年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，其真實 姓名年籍均詳卷，以下簡稱為甲女）後，進而成為親近之朋 友。詎張敏隆於同年八月二十七日（起訴書誤載為二十九日 ，應予更正）晚間與丁○○等男性友人在南投縣（以下均不 引縣）信義鄉鄉立托兒所（以下簡稱為信義鄉托兒所）慶祝 其生日，甲女接受張敏隆邀約，自其位於信義鄉住處（同上 規定，不得揭露被害人之住居所，其詳細住居所詳卷）徒步 前往該處參加張敏隆慶生聚會，其等慶生完畢，丁○○騎乘 機車搭載已酒醉之張敏隆返回其位於信義鄉○○村○○巷○ ○號住處過夜，甲女隨後徒步前往丁○○住處，並與張敏隆 、丁○○同睡在丁○○一樓房間床鋪過夜。翌日（即二十八 日，起訴書誤載為三十日，應予更正）七時三十分許，丁○ ○起床出門工作，八時餘，張敏隆及甲女均已起床，張敏隆 明知甲女係未滿十四歲之幼女，欠缺完整之性自主同意權， 竟基於與未滿十四歲女子為性交行為之犯意，在該房間，於 不違反甲女意願之下，以其陰莖進入甲女陰道內之方式，對 甲女為性交行為一次。嗣因該日係甲女就讀之信義鄉○○國 民小學（以下簡稱為○○國小）之返校日，甲女無正當理由 未到校，甲女之姊姊乙女（即本院編排之代號３５３８—９ ８０７Ｃ號，依同上規定不得揭露足資識別被害人身分之資 訊，其真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為乙女）得知後，前 往丁○○住處尋獲甲女，甲女雖於當日晚上告知乙女上情， 惟因擔心遭父親丙男（即警卷代號３５３８—９８０７Ｂ號 ，依同上規定不得揭露足資識別被害人身分之資訊，其真實 姓名年籍均詳卷，以下簡稱為丙男）責罵，未敢透露上情。 迨同年十一月六、七日，因甲女未返家過夜，丙男於同年月 八日尋獲甲女，質問甲女，甲女始告知上情及另與少年尤０
０（依兒童及少年福利法第四十六條第二項之規定，不得揭 露足以識別其身分之資訊，尤００之真實姓名詳卷，尤００ 所涉對於未滿十四歲之女子為性交行為罪嫌部分業經本院少 年法庭裁定交付保護管束確定）發生性關係乙事，丙男報警 處理，經警循線查獲。
二、案經丙男訴由南投縣政府警察局信義分局報告本院少年法庭 調查後裁定移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項 所明定。查本件被害人甲女於警詢時之陳述，屬被告以外之 人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，被告張敏隆及其 指定辯護人均爭執該證據之證據能力（參見本院九十九年度 訴字第八一四號刑事卷宗【以下簡稱為本院刑事卷】第二七 頁），經核無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第一百 五十九條第一項規定，認均無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大 部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文 書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之 必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治 療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師 如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事 醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的， 而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該 病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務 上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條 款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫 ，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所 記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之 陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證 據。至九十四年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第 九條第一項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無 故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書 之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定 之」之規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作 文字修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條
）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對 於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作 之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法 律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度台上字 第五０二六號判決可資參照）。查本件卷附甲女之行政院衛 生署南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷第二 五頁密封證物袋）雖係針對本件個案所製作，惟揆諸前開判 決意旨，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定 」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項、第二項 分別定有明文；次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人 身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、 共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等 供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十 六條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或 法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十 一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一 項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百 七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放 棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具 結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前 揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人
已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反 對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證 據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬 傳聞證據，自得依同法第一百五十九條之一第一項之規定， 認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律依同法第一 百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十九 年度台上字第二二九六號、九十八年度台上字第一七一０號 、九十七年度台上字二一七五號判決意旨參照）。查本件被 害人甲女、證人乙女於九十九年三月二十五日就本院九十九 年度少調字第一０號少年保護事件調查時之陳述（參見該事 件調查審理卷宗【以下簡稱為本院少調卷】第二九頁至第三 五頁），證人乙女因斯時未滿十六歲，法官不令具結，惟已 告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，另被害人甲女係以 被害人身分在法官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題 ；且渠等於本院審理時，均已以證人身分到庭經交互詰問（ 參見本院刑事卷第六六頁至第八二頁、第八八頁至第九二頁 ），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院 審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信 之情況，從而，其等此部分之證述，依刑事訴訟法第一百五 十九條之一第一項傳聞法則之例外規定，均應得作為本案之 證據。
㈣另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人 及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據 ，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況， 積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者 外，均得為證據（最高法院九十八年度台上字第二九０四號 判決參照）。再按刑事訴訟法第一百八十六條第一款所謂未 滿十六歲之證人不得令其具結，係專就證人之具結能力而言 ，故若誤命未滿十六歲之證人具結者，即不發生具結之效力 ，並非未滿十六歲之人即無為證人之能力，是第一審及原審 誤命未滿十六歲之證人陳女具結作證，其具結不發生具結之 效力而已（最高法院七十三年度台上字第六一０四號判決意 旨參照）。查本件被害人甲女於九十九年五月二十五日偵查 中向檢察官所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據，又其於偵查中以證人身分陳述，雖經具結， 然斯時被害人甲女仍未滿十六歲，檢察官誤令其具結，僅其
具結不生具結效力而已，被告及其指定辯護人亦不爭執該證 據之證據能力（參見本院刑事卷第二七頁），本院審酌上揭 證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況， 從而，其此部分之證述，有證據能力。
㈤再者，按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意 旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本件其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，固屬傳聞證據，惟本院依法踐行調查證據程序 時，已諭知檢察官、被告及其指定辯護人均得隨時就本案各 項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其指 定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均 未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十 九條第一項不得為證據之情形（參見本院刑事卷第一四九頁 至第一五七頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證 或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證 據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為 適當，認均有證據能力。
㈥至卷附蒐證、案發現場照片（見偵卷第一九頁反面至第二一 頁；本院刑事卷第五九頁至第六二頁），為攝錄實物形貌而 形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為 忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述， 不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之 情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用， 乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之 適用，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞 法則之適用（最高法院九十七年度台上字第三八五四號、九 十八年度台上第二六三五號判決意旨參照），又上開證據均 非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無 證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待證事
實具有自然之關連性，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告張敏隆固不否認有於九十八年八月間邀請被害人甲 女至信義鄉托兒所參加其慶生聚會，慶生完畢當日晚上與被 害人甲女同睡在證人丁○○住處一樓房間床鋪過夜之事實， 惟矢口否認有何對未滿十四歲之女子為性交行為之犯行，於 警詢、本院少年法庭調查時、檢察官偵查中及本院審理時辯 稱：當天伊等三人睡在同一張床上，丁○○睡在中間，伊睡 在靠牆壁那一側，隔天丁○○早上六點就上山採葡萄，伊到 中午起床時，丁○○與被害人甲女都已經不在了，丁○○早 上出門前有叫伊，丁○○出門前，被害人甲女還睡在床上， 伊中午起床時，被害人甲女已經不在了。在案發時，伊認識 被害人甲女不到二個月，伊與被害人甲女沒有成為男女朋友 ，伊也沒有追求她的意思，當時伊有女友，沒有與被害人甲 女為性交行為，當時已經酒醉，後來發生什麼事伊不知道云 云（參見本院少調卷第四頁至第六頁、第二六頁至第二七頁 、第三八頁；本院刑事卷第二六頁至第二七頁、第一五五頁 ）。經查：
㈠本件所首應審究者，厥為被告是否對被害人甲女為性交行為 ？
⒈就關於案發當時被告與被害人甲女之關係乙節，被害人甲女 於本院證述稱：「（問：在發生性行為之前，與被告張敏隆 已是男女朋友，如何變成男女朋友？）我忘記了，很久了。 應該算是被告張敏隆有追求我。」、「（問：被告張敏隆是 何人介紹你認識的？）被告張敏隆的朋友戊○○，我也認識 戊○○。」、「（問：後來就在即時通上面聯絡？是的。」 、「（問：發生性行為之前是否有見過面？）有一次而已。 」、「（問：被告張敏隆如何追求你？）忘記了。就是在即 時通上面問我，然後我也答應。」、「（問：為何會認為這 樣就是男女朋友？）就是在即時通上面聊。」等語（參見本 院刑事卷第七四頁至第七五頁）；證人乙女於本院證述稱： 「（問：就你所知，你妹妹與被告張敏隆是否是男女朋友？ ）是的，因為他們有在一起。」、「（問：他們交往多久？ ）就暑假而已。」等語（參見本院刑事卷第八八頁、第九二 頁），是被害人甲女與被告經由友人介紹認識後，大多利用 網路即時通聊天，發生性關係前，僅見面一次，往來亦僅暑 期短暫時間，彼此間雖未經深刻瞭解，然男女相識往來過程 中，對於彼此關係進展之認知、界定，因人、時代而異，被 害人甲女依其與被告於即時通聯繫交談之內容，主觀上認定 其等係交往中之男女朋友情侶關係，難認有何悖於常情之處
。被告雖一再否認此節，並聲稱其另有女友等語，惟質之被 告亦坦承：與被害人甲女於九十八年六月底，透過學弟認識 ，之後利用雅虎即時通聯繫，有騎乘重型機車帶她出去遊玩 過，只有一次。慶生當天想找被害人甲女出來，被害人甲女 是走路到信義鄉托兒所，當天慶生除了伊、被害人甲女及丁 ○○外，還有一些伊朋友等語（參見本院少調卷第五頁反面 、第二六頁；本院刑事卷第二七頁）；稽之，被害人甲女及 證人丁○○均證述稱當天參加被告慶生聚會者僅有被害人甲 女係女生，其餘都是被告男性友人乙情明確（參見本院刑事 卷第七九頁、第八七頁），是被害人甲女係被告唯一邀請參 加其慶生聚會之女性友人，被告甚至未邀請其前所聲稱之女 友參加其慶生聚會，顯而易見，當時被害人甲女於被告心中 地位可見一斑。甚者，證人丁○○於本院證述稱：「（問： 就你所知，你是否知到他們兩人是男女朋友？）我只知道他 們常常會去便利商店、國小走走。）、「（問：是否曾經聽 說他們是男女朋友？）沒有，這我不是很清楚，他們是朋友 。」、「（問：是否有看過他們手牽手？）有，在○○國小 的時候。」、「（問：是否曾經在公開場合看過他們有接吻 ？）這我沒有看過。」、「（問：被害人與被告張敏隆與你 家睡覺當天晚上，他們是如何睡覺？）就是被害人睡最外面 ，被告張敏隆睡中間，但是我靠牆壁，但是我沒有睡覺，我 只是在玩電腦。」、「（問：問你睡覺前，他們兩人是否睡 著了？）之後他們大概很晚了就去睡了，我也沒有看到什麼 奇怪的動作，被告張敏隆就手微微的抱著被害人。」、「（ 問：你起床的時候，她們兩人在做什麼？）就抱著睡覺，然 後到我去工作。我出去的時候，他們也知道，我也告訴他們 說我要出去工作。」等語（參見本院刑事卷第八二頁至第八 五頁），是被告與被害人甲女經常相伴至便利商店，漫步校 園，被告於慶生聚會結束後，在證人丁○○住處同床過夜時 尚環抱被害人甲女入眠，益證被告與被害人甲女關係匪淺。 基上，被害人甲女主觀上認知其與被告係男女朋友之情侶關 係，此雖為被告所否認，然此或係被告與被害人甲女二人對 於彼此關係認知不一所致，惟依上揭被告與被害人甲女相識 來往過程、平日相處情形、被告慶生聚會邀約對象及同床共 眠等情，被告與被害人甲女二人於案發當時縱非男女朋友之 情侶關係，亦係極為親近之異性朋友，已堪認定。 ⒉被害人甲女於本院九十九年度少調字第一０號少年保保護事 件調查時指述稱：該次是張敏隆說要慶祝他生日，伊等先到 信義鄉托兒所外面慶生，然後就去丁○○家，到了丁○○家 之後，張敏隆說他要先去睡覺，張敏隆就進去他朋友的房間
，伊就說要回家，張敏隆不讓伊回家，伊睡在丁○○家，伊 、張敏隆、丁○○三個人睡在同一張床上，早上丁○○出去 工作，張敏隆就把伊壓住，抱住伊、親伊，並且脫掉伊內褲 和短褲，他自己也把褲子脫掉，他的生殖器有插入伊陰道內 ，過程中，伊有對張敏隆說伊不要，伊有抵抗，但他力氣太 大，伊沒有辦法掙脫。伊跟他說不想要，且抵抗，他沒有說 什麼，還繼續用力壓住伊，和伊發生性行為，伊覺得張敏隆 是在強迫伊，做伊不想做的事，回去之後伊有跟姐姐說等語 （參見本院少調卷第二九頁至第三二頁）；於檢察官偵查中 證述稱：伊在九十八年八月三十日時有到丁○○的家，張敏 隆說要不要去他家，因為張敏隆說他生日，他在鄉立托兒所 喝酒，喝完酒之後，他就和伊去丁○○家，丁○○在玩電腦 ，張敏隆不讓伊回家，後來他喝醉酒在睡覺。張敏隆與伊發 生性行為是隔天早上張敏隆酒醒後，因為以前跟伊做過了， 當時丁○○並不知道，張敏隆趁丁○○去工作不在時，跟伊 發生性行為，當天沒有脫衣服，只有脫褲子等語（參見偵卷 第一二頁至第一三頁）；於本院審理時證述稱：當天被告邀 伊去南投縣信義鄉托兒所慶生，當時除了伊一個女生外，沒 有其他女生，伊認識的人有丁○○，其他都是被告的朋友， 有很多人，人數應該沒有超過十個，大約有五、六個，伊走 路去信義鄉托兒所，被告在那裡等伊。慶生結束後，要去丁 ○○家中，伊們三個人決定要去，其他人並沒有到丁○○家 ，因為被告喝醉了，叫伊跟他過去，伊等睡在同一張床，伊 睡靠門外面最旁邊，被告睡最中間，丁○○睡靠牆壁，因為 被告叫伊留下來，丁○○在，他不會怎麼樣，所以伊才留在 那裡過夜。隔天早上七點多丁○○最早起床，因為他要出去 工作，當時伊還沒有起床，伊有聽到被告告訴丁○○說他今 天不要去工作，後來丁○○就自己出去了，所以丁○○出去 的時候，伊等都已經醒了，丁○○離開之後，伊與被告就繼 續睡覺，一個小時後，被告對伊為性交行為，當時被告張敏 隆壓住伊的手，就脫伊褲子，這時候被告已經自己脫掉自己 的褲子了，戴保險套，並沒有前面的愛撫行為，然後就用他 的生殖器官直接插入伊的性器官，伊有反抗的行為，那時候 伊就說伊不要，伊要回家，伊有想要起來，但是被告不讓伊 起來，被告一隻手壓制伊的雙手，另一隻手就拿自己的性器 官。之前第一次與被告發生性關係時，被告才有先摸伊胸部 、愛撫。之後大約是在早上九點多，伊姐姐有去丁○○家中 找伊，那時候伊在房間裡面準備要回家，當時已經發生性關 係了，伊當時先去學校，因為當天是學校的返校日，所以才 會晚上回家後才告訴伊姐姐，伊被被告性侵害，然後伊父親
他們就知道了。伊在與被告發生第二次性關係後才知道他有 女朋友，伊知道後就不想與被告在一起了，後來就結束了， 伊本來不想供出被告等語（參見本院卷第六六頁至第八二頁 ）；證人乙女於本院九十九年度少調字第一０號少年保保護 事件調查時證述稱：被告與妹妹發生二次性關係，都是妹妹 告訴伊的，第二次是被告說要慶祝生日，妹妹就沒有回家， 隔天早上妹妹還沒有回家，伊跟伊朋友去被告的朋友家找妹 妹，妹妹說因為被告喝酒醉，不要讓她回家，她跟伊講說被 告是硬要的，硬要和她發生性行為等語（參見本院少調卷第 三三頁至第三四頁）；於本院審理時證述稱：因為那天是返 校日，校長在找伊妹妹，伊妹妹沒有回家，伊與朋友去丁○ ○家找到伊妹妹，伊妹妹只有一個人，被告那時候不在，伊 不知道被告去哪裡了，當時伊有在外面叫，只有伊妹妹一個 人出來，伊沒有進去，當天晚上伊妹妹說被告生日，她那天 晚上就沒有回家，她說在丁○○的家中去上廁所的時候流血 ，就只有這樣，後來伊就沒有追問伊妹妹了，伊妹妹沒有詳 述過程，只有說發生關係而已，伊妹妹有說她不要，然後被 告張敏隆硬要，伊妹妹說她有反抗，但是並沒有說如何反抗 等語（參見本院刑事卷第八九頁至第九一頁），經核被害人 甲女關於被告對其為性交行為是否以強暴或其他違反其意願 之方法為之乙節，雖有不符常情之嚴重瑕疵（詳後敘述）， 然被害人甲女係○○○年○月生，當時未滿十二歲，此有南 投縣政府信義分局真實姓名對照表在卷足佐（見偵卷第二五 頁密封證物袋內），是此或係被害人甲女年幼，對性事觀念 、心智顯未成熟，於事發後因懾於父親丙男權威，擔心遭父 親丙男責罵、處罰所致，與常情無悖；又被害人甲女關於其 受邀參加被告慶生聚會後，在證人丁○○住處過夜，翌日上 午被告於證人丁○○外出工作後，對其為性交行為、性交行 為之過程，嗣因未返家過夜，亦未返校，證人乙女前往證人 丁○○住處尋找其，其於當日晚上告知證人乙女被告對其為 性交行為等節前後供述情節大致相符；證人乙女關於被害人 甲女因未返家過夜，亦未返校，其前往證人丁○○住處尋找 被害人甲女，被害人甲女於當日晚上告知被告對被害人甲女 為性交行為等節，前後供述相符；且互核被害人甲女與證人 乙女關於上開各節供述情節亦大致相符，（參見本院刑事卷 第八九頁至第九一頁）；佐以，九十八年八月二十八日，被 害人甲女未依規定返回其就讀之○○國小乙節，有該校一百 年五月二十日一００○○國小字第一０００００一四０九號 函及所附九十八暑期行事曆、學生輔導紀錄表一份在卷可考 （見本院刑事卷第一００頁至第一０五頁），益證被害人甲
女及證人乙女前開證述尚非子虛。基上，被害人甲女關於被 告對其為性交行為時係以違反其意願方式為之陳述之瑕疵， 並無礙於被告確實對其為性交行為之認定，是被害人甲女關 於被告於上開時、地，對其為性交行為之證述仍非不得予以 採信，其此部分證述及與證人乙女前開證述自堪憑採。 ⒊參以，如前所敘，案發當時被害人甲女主觀上認其與被告係 男女朋友之情侶關係，被告主觀上雖未如此認定，然其等確 實係極為親近之異性友人，被告當時甫滿十九歲，被害人甲 女則未滿十四歲，其等涉世均屬未深，對於兩性相處之分際 仍屬懵懂，基於情感上之相互依戀，於兩情相悅情形下而為 性交行為，實與經驗及論理法則無違；再衡之，被害人甲女 與被告曾經如此親近，被害人甲女尚且認定其等間係男女朋 友之情侶關係，彼此間亦無任何過節或仇怨，被害人甲女應 無自毀名節，無懼父親丙男責罵、處罰，而設詞誣陷被告之 動機，苟非被告確實有於被告邀請其參加慶生聚會後，在證 人丁○○住處過夜後之翌日上午，在該處對其為性交行為， 被害人甲女豈有迭次於警詢（被害人甲女於警詢之指述無證 據能力，僅得作為彈劾證據，附此敘明）、檢察官偵查中、 本院少年保護事件及本院刑事案件審理時，一致指述被告對 其為性交行為之理？
⒋此外，復有被害人甲女之行政院衛生署南投醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書一份、蒐證照片十張、南投縣政府警察 局信義分局一百年四月三日投信警偵字第一０００００二六 二七號函及所附現場圖一份及現場照片八張（見偵卷第一九 頁反面至第二一頁、第二五頁密封證物袋；本院刑事卷第五 七頁至第六二頁）附卷可稽，從而，被告空言否認為對被害 人甲女為性交行為，顯是卸責之詞，不足採信，被告確實有 於前揭時、地對被害人甲女為性交行為一次之事實，應堪認 定。
⒌另雖被告辯稱：伊認識甲女時，甲女還在唸國中一年級云云 （參見本院刑事卷第二七頁），然被害人甲女於本院審理時 證述稱：伊第一次與被告發生性關係是十二歲，那時候就讀 國小六年級，被告知道伊就讀國小幾年級，因為伊有在網路 即時通告訴被告，被告也知道伊就讀哪個國小等語（參見本 院刑事卷第六六頁至第六七頁）；衡以，依其等前述親近關 係，被告對於被害人甲女之年齡實難諉為不知，其此部分所 辯，亦與事實不符，應屬卸責之詞，亦無足採，其對於被害 人甲女係未滿十四歲之女子乙節，應具有認識，足堪認定。 ⒍至被告邀請被害人甲女參加其生日聚會及對其為性交行為之 時間乙節，被害人甲女或稱：被告對其為性交行為是在九十
八年八月三十日等語（參見本院少調卷第七頁；偵卷第一三 頁），或稱：應該是在被告生前一天慶生等語（參見本院刑 事卷第七九頁）；而被告或稱：生日前一天即九十八年八月 二十六日慶生等語（參見本院少調卷第三八頁；本院刑事卷 第二六頁），或稱：九十八年八月二十九日慶生等語（參見 偵卷第七頁），或稱：生日前二天慶生等語（參見本院刑事 卷第一三二頁），是其等供述均有前後不一之處，非無瑕疵 可指；然被害人甲女因參加被告慶生聚會，聚會結束後在證 人丁○○住處過夜，未返家過夜，翌日亦未返回○○國小， 該校校長告知被害人甲女家人，證人乙女得知後，前往證人 丁○○住處尋獲被害人甲女，被害人甲女隨即返回○○國小 等情，已經被害人甲女及證人乙女於本院審理時證述明確， 被害人甲女於該次返校日確實未到校乙情，亦經本院認定於 前；衡以，常人對於事件發生之年月日之記憶，往往隨時日 之間隔而漸趨模糊，然若該事件發生時適值特殊節日，吾人 對此特殊節日之印象自較鮮明，記憶亦當較為深刻，從而， 被害人甲女及證人乙女關於被害人甲女參加被告慶日聚會翌 日適值被害人甲女就讀之○○國小返校日之證述應較為可採 。查九十八年下學期，被害人甲女就讀之○○國小返校日係 九十八年八月二十八日，前已敘及，是被告對被害人甲女為 性交行為之時間應係九十八年八月二十八日，公訴意旨認係 九十八年八月三十日乙節，即與事實不符，顯係誤載，應予 更正，附此敘明。
㈡次應審究者，厥為被告對被害人甲女為性交行為是否以強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為之？ ⒈被害人甲女雖迭指述、證述被告係以上述違反其意願之方法 ，對其為性交行為，並指稱被告第一次係於九十八年七月間 某日晚上，在友人位於南投縣信義鄉○○村○○路統一超商 旁之機車行對其為性交行為時，亦係以違反其意願之方式為 之等語（參見本院少調卷第二九頁至第三０頁），然衡情， 常人遭受性侵害，通常會有害怕、焦慮、不安、憤怒、羞恥 、自卑等情緒反應，甚至衍生對身體產生扭曲價值觀、喪失 對人的信任感、行為偏差等症狀，尤其害怕回想、面對性侵 害當時之加害人及情景，而被害人甲女前於九十八年七月間 已遭受被告強制性交，衡諸常情，應會對被告產生莫大之恐 懼，身心創傷短期內應難平復，豈會於遭受被告性侵害後一 個月餘，復接受被告邀約，前往信義鄉托兒所參加被告慶生 聚會，令自己陷於可能再度遭受性侵害險境之理？又證人丁 ○○於警詢時證述稱：當時甲女跟來伊家時，伊叫她回家， 可是她都不回家，伊問她為什麼不回家，她不講，伊沒辦法
就讓她、被告住下來等語（參見偵卷一七頁反面）；於本院 審理時證述稱：「（問：那天為何被告與被害人會到你家睡 覺？）那時候我朋友喝酒，那後在一起，我就帶我朋友回我 家睡，因為我朋友喝醉了，然後被害人就去我家敲門，進來 我家，我跟被害人講說這麼晚了還不回去，但是被害人都不 講話。」、「（問：被害人與被告張敏隆與你家睡覺當天晚 上，他們是如何睡覺？）就是被害人睡最外面，被告張敏隆 睡中間，但是我靠牆壁，但是我沒有睡覺，我只是在玩電腦 。」、「（問：你睡覺前，他們兩人是否睡著了？）之後他 們大概很晚了就去睡了，我也沒有看到什麼奇怪的動作，被 告張敏隆就手微微的抱著被害人。」、「（問：那時候被害 人是否有做什麼樣的舉動？）沒有。被害人也是躺著睡覺。 」等語（參見本院刑事卷第八三頁至第八五頁），可認被告 慶生聚會結束後，證人丁○○騎乘機車搭載酒醉之被告返回 其住處過夜，被害人甲女隨後隻身前往證人丁○○住處過夜 ，證人丁○○規勸被害人甲女返家未果，其等三人同床共眠 ，被告並環抱被害人甲女睡覺等情屬實，足見慶生聚會結束 後，被告並未強迫被害人甲女一同前往證人丁○○住處過夜 ，被告亦未阻止被害人甲女返家，證人丁○○反規勸被害人 甲女返家；則被告慶生聚會結束後，證人丁○○已騎乘機車 搭載酒醉之被告返回其住處，被害人甲女何以未返家，反前 往證人丁○○住處，任自己再度身陷險境，實令人費解。再 者，證人乙女前已證述稱：那天伊妹妹沒有回家，伊與朋友 去丁○○家找到伊妹妹，伊妹妹只有一個人，被告那時候不 在，伊不知道被告去哪裡了，當時伊有在外面叫，只有伊妹 妹一個人出來，伊沒有進去，伊妹妹的穿著沒有異樣，當天 晚上伊妹妹告訴伊第二次遭受被告性侵的事，她說在丁○○ 的家中去上廁所的時候流血，就只有這樣，後來伊就沒有追 問伊妹妹了，伊妹妹沒有詳述過程，只有說發生關係而已， 伊妹妹有說她不要，然後被告張敏隆硬要，伊妹妹說她有反 抗，但是並沒有說如何反抗等語，則衡情，若被害人甲女確 實在證人丁○○住處遭受被告強制性交，證人乙女於尋獲被 害人甲女之際，被害人甲女既已脫離被告掌控，豈有未立即 向至親即證人乙女告知上情，請求協助，並報警，反遲至當 晚始將遭受被告強制性交乙事告知證人乙女之理？被害人甲 女上開舉止行為、反應均悖離常情，已有嚴重瑕疵，而難以 憑採；甚者，證人乙女於本院審理時證述稱：「（問：你妹 妹說被被告張敏隆強迫發生性關係的時候，為何你不會覺得 很奇怪？）不會，因為他們是男女朋友，我也不會覺得是我 妹妹被被告張敏隆強迫發生性行為。」等語（參見本院刑事
卷第八八頁），則衡酌被告對被害人甲女為性交行為時，被 害人甲女主觀上認二人彼此間係男女朋友之情侶關係，而觀 之上述被害人甲女受邀前往參加被告之慶生聚會、聚會結束 後復自行前往證人丁○○住處過夜，陪伴酒醉之被告，與被 告同床共眠各情，被告與被害人甲女二人相處情形實與一般 男女朋友無異；再參酌證人乙女尋獲被害人甲女時，被害人 甲女衣著整齊、無異狀及被害人甲女對該事之反應悖於常理 等情，堪信被告與被害人甲女係基於情感上之互相依戀，兩 情相悅下而發生性關係，被告對被害人甲女為性交行為時， 並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 為之甚明。
⒉公訴意旨認被告係以強脫被害人甲女衣褲後撫摸被害人甲女 身體，再將被害人甲女壓在床上，強行與被害人甲女性交得 逞乙節，仍乏證據認定，尚屬無據，附此敘明。 ㈢綜上，被告前開所辯，應係畏罪卸責之詞，委無足採，本件 事證明確，被告對於未滿十四歲之女子為性交行為犯行，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠查被害人甲女係○○○年○月生，被告對其為性交行為時為 未滿十四歲之女子，業如前敘，是被告明知被害人甲女係未