臺灣南投地方法院刑事判決 97年度訴字第1000號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 楊坤成
選任辯護人 楊志航律師
被 告 楊志明
上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第2034號）及追加起訴（98年度偵字第199 號），本院判決
如下：
主 文
楊坤成、楊志明共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地上之茶樹、南投縣仁愛鄉○○段第一二一一地號土地上之茶樹及果樹等墾殖物，及如附圖編號Ｄ所示之工寮壹間均沒收。
犯 罪 事 實
一、緣坐落南投縣仁愛鄉○○段第1208、1209、1210、1211地號 等4 筆土地（下稱本案山坡地）均為非屬國有林事業區之國 有林地，由行政院原住民族委員會管理，而以南投縣仁愛鄉 公所為執行機關，且前經臺灣省政府核定公告為山坡地保育 利用條例第3 條所稱山坡地，其後並經行政院於民國86年7 月31日以臺86農30824 號函核定為水土保持法所稱山坡地範 圍，並於86年10月8 日由臺灣省政府以86府農水字第168867 號公告在案。詎楊坤成與其子楊志明明知渠等對於本案山坡 地並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，竟共同基 於意圖為自己不法利益而擅自墾殖、占用國有山坡地之犯意 聯絡，自95年12月間某日起，未經許可擅自砍伐本案山坡地 上之林木，就地焚燒，並在其中仁愛鄉○○段第1208、1209 地號土地上開墾種植茶樹（面積分別為6,660、12,493平方 公尺，即如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ａ部分）、在武界段第1211地 號土地上種植茶樹及水蜜桃、甜柿等果樹（面積為15,157平 方公尺），復在武界段第1210地號土地上搭建工寮1 間（面 積為39平方公尺，即如附圖編號Ｄ部分），供作農作使用， 而違法占用本案山坡地擅自墾殖迄今，惟尚未造成水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施結果。嗣南投縣仁愛鄉公 所人員於97年4 月22日至本案土地會勘時，發現本案山坡地 遭人伐木燒墾整地；再於同年5 月7 日由南投縣政府原住民 行政局產業課及仁愛鄉公所派員會同警員前往會勘，當場查 獲楊坤成正在仁愛鄉○○段1209地號土地上種植茶苗，始悉 上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告及臺灣南投地方法院檢
察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。是證人謝曉君、黃瑞文、林敏誠於檢察官偵查中 以證人身份具結後所為之陳述，被告2 人及辯護人均未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有 何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證亦未見有何顯 有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條 至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第 206 條第1 項亦分別定有明文。本院於審理中囑託南投縣埔 里地政事務所測量本案山坡地之使用位置及面積，埔里地政 事務所所出具之99年9 月28日之土地複丈成果圖，為實施鑑 定之人員依專業知識經驗所為，自屬刑事訴訟法第159 條第 1 項所指例外情形，具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。查證人謝曉君、黃瑞文、林敏誠於警 詢時之證述及本案其餘具有傳聞性質之證據資料，均為被告 以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被 告2 人、辯護人於本院準備程序對於相關具傳聞性質之證據 資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前， 均未聲明異議。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，本案具傳 聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊坤成固坦承有自95年12月間起，在本案山坡地上 伐木、開墾土地，種植茶樹、果樹等農作物迄今之事實不諱 ，惟與被告楊志明均矢口否認有何竊佔或違反水土保持法犯
行。被告楊坤成辯稱：我13歲時就在本案山坡地工作，該處 以前是我們的土地，林務局將原住民保留地歸還給我們，所 以我就去開墾該土地，我認為本案山坡地是我自己的土地， 我於88年在1208、1209地號土地上遭林務局砍伐的杉木間補 種3 千棵杉木，因杉木種植好幾年才有收成，我才砍除杉木 並改種水蜜桃、茶葉、甜柿，96年間我有叫我兒子楊志明去 向仁愛鄉公所申請使用該土地，但沒有通過，我之前聽說要 先在土地上種植作物申請才會通過，謝曉君也告訴我要先種 才能申請云云；辯護人為被告楊坤成辯護意旨則以：被告楊 坤成與其父在43年之前即在本案山坡地上工作，林務局於84 年間將本案土地上之森林砍除殆盡，林務局埔里工作站帶隊 人員向被告及其他村民表示「這土地是你們以前耕作使用的 ，現在地上物全部砍完了，現在就還給你們，你們可以在這 土地耕作使用」，故被告楊坤成於85年間即沿用之前耕作狀 況及面積，在其上補種杉木，直到95年12月砍伐杉木改種水 蜜桃、茶葉、甜柿，被告楊坤成並無竊佔之犯意，且竊佔罪 為即成犯，被告楊坤成自85年開始墾殖前關山坡地，其追訴 權時效亦已屆滿云云；被告楊志明則辯稱：本案山坡地是我 父親楊坤成長大的土地，林務局於84年間砍伐杉木後，我自 85年1 月5 日在本案山坡地種植杉木並管理土地，85年至95 年間，我與我父親每年都有去砍草，95年12月底我父親在本 案山坡地上砍伐杉木換植茶樹、果樹，我表示我不想做，因 為我在部落裡得罪很多人，換植的茶苗及樹苗都是我父親自 己訂購的，武界段第1210地號土地上的工寮是85年間就有了 ，是之前林務局在該處砍伐樹木留下的工寮，後來我們有修 復云云。經查：
（一）前開南投縣仁愛鄉○○段第1208、1209、1210、1211地號 等4 筆土地，均為非屬國有林事業區之國有林地，由行政 院原住民族委員會管理，而以仁愛鄉公所為執行機關乙節 ，業據證人即仁愛鄉公所土地農業課人員謝曉君於警詢、 偵訊及本院審理時證述明確（見97年度偵字第2034號卷《 下稱偵2034號卷》第11、35頁、本院97年度訴字第1000號 卷《下稱本院1000號卷》第213 頁），且有土地標示詳細 資訊4 份在卷可按（見他字卷第70～77頁）；又南投縣仁 愛鄉全鄉前經臺灣省政府核定公告為山坡地保育利用條例 第3 條所稱山坡地，其後並經行政院於民國86年7 月31 日以臺86農30824 號函核定為水土保持法所稱之山坡地範 圍，並於86年10月8 日由臺灣省政府以86府農水字第1688 67號公告在案，是本案山坡地屬於水土保持法所明定之山 坡地，亦有臺灣省山坡地範圍地段明細表1 份及行政院農
業委員會（下稱行政院農委會）97年10月28日農授水保字 第0971841617號函1 紙附卷可佐（見98年度偵字第199 號 卷第5 、6 頁、本院1000號卷第99頁），堪先認定。（二）被告楊坤成自95年12月間某日起，未獲主管機關許可，即 砍伐本案山坡地上之林木，就地焚燒，並在其中仁愛鄉○ ○段第1208、1209地號土地上開墾種植茶樹（面積分別為 6,660 、12,493平方公尺，即如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ａ部分 ），在武界段第1211地號土地上種植茶樹及水蜜桃、甜柿 等果樹（面積為15,157平方公尺），另位於武界段第1210 地號土地上之工寮1 間（面積為39平方公尺，即如附圖編 號Ｄ部分）亦為被告楊坤成所搭建，惟尚未致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施之結果等情，業經被告 楊坤成、楊志明於本院審理時坦承不諱，並經本院於99年 6 月18日前往勘驗本案山坡地之土地使用現狀、使用範圍 ，製有勘驗筆錄暨勘驗照片72幀附卷可參（見本院1000號 卷第297 ～302 、316 ～351 頁），復有仁愛鄉公所土地 農業課勘查報告總表1 紙、南投縣仁愛鄉公所原住民保留 地97年4 月22日會勘紀錄表4 份及現場照片123 幀、本案 山坡地空照圖及地籍圖各1 份、每木調查表1 紙、南投縣 埔里地政事務所97年7 月15日、99年9 月28日土地複丈成 果圖各1 份、南投縣仁愛鄉公所97年8 月7 日仁鄉土農字 第0970012109號函暨所附行政院農委會林務局南投林區管 理處函、各林區森林主副產物市價調查比較表、林木價金 計算表1 份、現場照片32幀在卷可稽（見他字卷第46～69 、94頁、本院1000號卷第312 頁、他字卷第95～113 頁、 偵2034號卷第15～16頁）。
（三）被告楊坤成前揭在本案山坡地上擅自墾殖、占用之行為乃 與其子即被告楊志明共同所為之情，則經證人即仁愛鄉公 所土地農業課地政課員謝曉君於本院審理時證稱：97年4 月22日我到現場會勘時，我問楊坤成武界段第1208地號土 地上的樹是何人砍的，楊坤成說是他兒子楊志明砍的，是 楊志明叫他去種茶樹的，楊志明說該處是他們的地，要他 去種，所以我才在97年4 月22日的會勘紀錄表上註明查報 楊志明等語甚詳（見本院1000號卷第254 頁），核與卷附 97年4 月22日南投縣仁愛鄉公所原住民保留地會勘紀錄表 之土地使用現況欄所載「查報楊志明君」等語相符（見他 字卷第49頁）；證人即仁愛鄉公所土地農業課人員黃瑞文 亦於本院審理時證稱：我於97年5 月7 日到現場勘查時有 聽到被告楊坤成表示「這塊地是我兒子楊志明叫我來種的 」等語（見本院1000號卷第276 頁）；證人柯鐵山則於本
院審理時證稱：我所耕作的土地距離楊坤成使用的土地不 到100 公尺，我在路邊有看到楊坤成與他太太、兒子一起 上山工作，楊志明是跟楊坤成一起種茶葉等語明確（見本 院1000號卷第206 ～210 頁）。
（四）被告楊志明雖辯稱其僅於85年1 月5 日至95年間有在本案 山坡地上種植杉木，否認有參與被告楊坤成自95年12月間 在前開山坡地上墾殖、占用之行為；被告楊坤成亦辯稱： 我兒子楊志明在外面上班，沒有來幫忙砍伐杉木或種植作 物云云（見本院1000號卷第405 頁）；證人沈竹雄則於本 院審理時證稱：我於97年間賣茶樹樹苗給楊坤成多次，我 把茶樹樹苗送到楊坤成住處，由楊坤成付款，我沒有看到 楊志明等語（見本院1000號卷第265 ～266 頁）。惟被告 楊志明供承其自92年間即返回仁愛鄉山上從事農業，所耕 種之仁愛鄉○○段第417 地號土地乃位於本案山坡地旁（ 見他字卷第33頁、本院98年度訴字第274 號卷《下稱本院 274 號卷》第12頁），是被告楊坤成所辯被告楊志明在外 面上班而無法幫忙云云，即有不實。且本案山坡地遭砍伐 林木、墾殖作物之面積廣達3 萬4 千餘平方公尺，且依證 人沈竹雄所供，被告楊坤成向其購買之茶樹樹苗總數多達 7 萬株（見本院1000號卷第266 頁），被告楊志明亦自承 從其住處至本案山坡地路程約有13公里，且為崎嶇不平之 山區○○道路（見他字卷第39頁），是本案山坡地之墾殖 顯非高逾古稀且右眼失明之被告楊坤成所得獨力完成。又 被告楊志明於偵訊時原辯稱：仁愛鄉○○段第1208至1211 地號土地是我父親楊坤成在開墾，我只有我父親要我送飯 上去時才去云云（見他字卷第123 頁）；嗣於本院審理時 始改稱：我的土地就在本案山坡地隔壁，我也在那裡做我 的工作，所以會跑來跑去，常被人誤解，我偶爾會去本案 山坡地看他們在作業什麼的云云（見本院274 號卷第12頁 ），就其前往本案山坡地之原因，前後所辯亦不相符。另 仁愛鄉公所人員林敏誠於97年6 月10日前往現場勘查時， 發現武界段第1209地號土地正遭焚燒當中，而當時被告楊 志明所有之「南投縣仁愛鄉武界社區發展協會」自用小貨 車後門開啟，停放在武界段第1209地號土地上乙情，業據 證人林敏誠於本院審理時證述明確（見本院卷第269 、 272 頁），並有勘查照片可參（見他字卷第65～66頁）； 被告楊志明並自承曾於96年7 月及97年1 月間以其自己或 家人名義2 度向仁愛鄉公所申請設定本案山坡地之地上權 （見他字卷第35頁），而其申請經仁愛鄉公所否准後，復 提起訴願及行政訴訟，此有南投縣仁愛鄉公所人民申請案
件送辦單4 份、地上權申請表1 紙附卷為憑（見他字卷第 151 ～154 、165 、176 頁，其中申請人楊志育為被告楊 志明之弟、謝美霞為楊志育之妻、楊思良為楊志育之子） ，則被告楊志明若係為避免惹人非議而拒絕參與其父自95 年12 月 間起伐木、墾殖本案山坡地之行為，豈有時常駕 車出入正遭伐木、墾殖之本案山坡地，又以其自己名義申 請本案山坡地地上權，以求取得本案山坡地合法使用權利 之理？是被告楊志明所辯實與常情不符。此外，被告楊志 明自承在其地上權之申請遭仁愛鄉公所以上開土地業於97 年5 月間經土地權利審查委員會審議通過准予分配予47人 否准後，曾於97年1 月8 日提出陳請書予仁愛鄉公所（見 本院274 號卷第13頁），而觀諸該陳請書之記載（見他字 卷第84頁），被告楊志明乃不滿仁愛鄉○○段第1208、 1209、1211地號土地已遭分配予47人乙事，而質疑仁愛鄉 公所有無實地勘查「現使用人」及地上物，並要求該所重 新調查並予改分配，由此可見被告楊志明於該陳請書中， 實已自認其始為上開山坡地之「現使用人」，而有受配上 開山坡地之權利。綜上足認被告楊志明確有參與被告楊坤 成前揭在本案山坡地上擅自墾殖之行為，而與被告楊坤成 共同侵占使用本案山坡地。
（五）又被告楊坤成、楊志明均辯稱本案山坡地為渠等固有之土 地，並質疑仁愛鄉公所於87年間辦理本案山坡地分配之合 法性，而否認有何不法之竊佔犯意。惟本案山坡地原屬仁 愛鄉濁水溪事業區第40林班地，固於85年間經行政院農委 會同意解除林班地，而增編為原住民保留地，改由行政院 原住民族委員會管理，然其使用分配仍應依相關法令為之 ，而依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管 理辦法之規定，原住民保留地之土地分配事宜，應經原住 民保留地土地權利審查委員會審查決議，並非個人或特定 家族可得任意圈佔土地，從而縱被告楊坤成與本案山坡地 之間具有傳統淵源關係，仍應依上開管理辦法由原住民保 留地土地權利審查委員會審查其是否符合相關受配要件， 經審議通過後，始得取得本案山坡地之權利。且被告楊坤 成於96年間即曾因砍伐南投林區管理處濁水溪事業區第40 林班地上之杉木，涉嫌竊佔案件，嗣經檢察官偵查後以其 乃誤認該土地為其所有而誤墾而為不起訴處分，有臺灣南 投地方法院檢察署檢察官96年度偵字第743 號不起訴處分 書1 份可參（見偵2034號卷第31～32頁），被告楊志明亦 自承知悉現在國有原住民保留地應先承租後始得開墾（見 他字卷第34頁），是被告楊坤成、楊志明對國有山坡地不
得擅自墾殖乙節，自當知之甚詳；又被告楊坤成供承其有 要求被告楊志明向仁愛鄉公所申請使用權限（見偵2034號 卷第9 頁），被告楊志明並分別於96、97年間以其自己或 家人名義2 度向仁愛鄉公所申請設定地上權，可見被告楊 坤成與楊志明均明知本案山坡地乃國有土地，須先向主管 機關申請核准後始得使用，不得擅自墾殖、占用，詎渠2 人竟仍未獲許可即擅自砍伐林木而墾殖、占用本案山坡地 ，被告2 人具有竊佔之不法意圖甚明。此外，本案山坡地 前業經仁愛鄉公所辦理申請有關分配事項之公告，並於85 年8 月、11月間分別公告受理登記分配，而於87年5 月間 提交土地權利審查委員會依據公告分配原則審查，作成各 項准予分配及不准分配之決議，並將其審查結果函送南投 縣政府核定，因被告楊志明等人並非本案山坡地原核定之 原配戶，仁愛鄉公所乃否准其地上權之申請，嗣經被告楊 志明以仁愛鄉公所前開分配違背法令為由提起訴願及行政 訴訟，均遭駁回確定，有南投縣仁愛鄉公所96年8 月7 日 仁鄉土農字第0960011364號函、97年5 月30日仁鄉土農字 第0970008678號函、97年6 月9 日仁鄉土農字第09700092 18號函、南投縣政府97年10月16日府行救字第0970197473 0 號訴願決定書、臺中高等行政法院97年度訴字第451 號 判決書各1 份在卷可參（見他字卷第85、78、81～83、 145 ～147 頁、本院1000號卷第176 ～183 頁），是被告 2 人仍執前詞質疑仁愛鄉公所於87年間辦理本案山坡地分 配之合法性，即無足採。
（六）另被告楊坤成辯稱仁愛鄉公所人員謝曉君曾向其表示須先 在本案山坡地上種植可食用之作物，始得申請使用土地云 云。惟證人謝曉君於本院審理時業已就此明確否認，並證 稱：我們不可能表示可以在本案山坡地上種可食用之作物 ，因為武界段的土地是林地，一定是要造林使用，種植其 他作物就是超限使用等語（見本院1000號卷第216 頁）； 且觀諸本案山坡地之現場照片所示，被告楊坤成於本案山 坡地上種植之作物除部分為可食用之果樹外，大部分均係 種植茶樹，亦非其所謂「可以食用的東西」；又仁愛鄉公 所於96年8 月7 日即明白函復被告楊志明等人，本案山坡 地於87年5 月份業經審議通過准予分配予47人，為維護原 申請人權益，無法辦理楊志明等人之地上權申請等語，有 仁愛鄉公所96年8 月7 日仁鄉土農字第0960011364號函1 紙在卷可參（見他字卷第85頁），由此益徵仁愛鄉公所殊 無指示非原核定受配戶之被告楊坤成在本案山坡地上砍伐 杉木、換植作物之可能。
（七）至辯護意旨雖以竊佔罪為即成犯，而林務局於84年間將本 案山坡地上之森林砍除殆盡，林務局埔里工作站帶隊人員 向被告及其他村民表示「這土地是你們以前耕作使用的， 現在地上物全部砍完了，現在就還給你們，你們可以在這 土地耕作使用」，被告楊坤成乃自85年開始墾殖本案山坡 地云云，而認追訴權時效業已屆滿；被告楊志明亦辯稱： 因84年林務局砍伐杉木時有提醒我們，所以過完元旦後， 我與被告楊坤成係自85年1 月5 日開始在本案山坡地上種 植杉木云云；證人柯鐵山則於本院審理時證稱被告楊坤成 係在85年間開始使用武界段第1208、1209地號土地，在土 地上種杉本等語（見本院1000號卷第206 ～207 頁）。惟 被告楊坤成於本院準備程序時即供稱其係於88年間在武界 段第1208、1209地號土地上補種3 千棵杉木（見本院1000 號卷第115 頁）；嗣於本院審理時又供稱：林務局砍掉杉 木後，杉木又發芽，8 年後我再將長成的杉木砍掉，改種 甜柿、茶葉、水蜜桃等作物等語（見本院1000號卷第211 頁），依其供承砍伐杉木之時間為95年12月間回溯推算， 其所指林務局砍伐杉木之時間應在87年底，均與辯護意旨 及被告楊志明所稱自85年間開始種植杉木等語不相符合。 且依臺中高等行政法院97年度訴字第451 號判決書所載（ 見本院1000號卷第176 頁），本案山坡地原為行政院農委 會管理之仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，於85年11月18 日始經行政院農委會函准同意解除林班地，並於86年11月 21日完成土地所有權第一次登記，是本案山坡地於84年間 仍屬林班地，林務局人員當無於84年間即向被告或其他村 民表示本案山坡地現已歸還，而可由被告或其他村民逕予 耕作使用之可能。且證人柯鐵山於本院審理時自承其使用 之土地距楊坤成之土地較遠，不是很瞭解楊坤成土地之使 用情形，復一再證稱楊坤成大約係86、87年間開始種茶葉 ，距今已有8 至10年之久等語（見本院1000號卷第207 ～ 209 頁），與被告楊坤成所供開始栽植茶葉之時間大相逕 庭，其對被告楊坤成使用土地情形之證述既明顯有誤，所 證被告楊坤成自85年間即開始使用本案山坡地等語，即難 採信。又依證人林敏誠於本院審理時之證述，杉木直徑在 20公分以上大約是20年生，40公分則約有30年以上（見本 院卷第272 頁），而依卷附每木調查表所示（見他字卷第 69頁），本案山坡地遭砍伐之杉木直徑在20至42公分者， 即有5 百餘株；再參以本案山坡地於85年11月18日經行政 院農委會函准同意解除林班地後，南投縣政府為辦理增編 原住民保留地新登記土地等則查對，而於85年12月30日、
31日前往仁愛鄉○○段1207、1208、1209、1211地號土地 會勘，發現該山坡地乃「造林地，林木生長良好，地勢傾 斜」，故同意比照相同地段鄰近相同地目土地銓定等則（ 即林地），亦有南投縣政府會勘案件紀錄表1 份附卷為憑 （見本院1000號卷第225 ～228 頁），均無被告2 人所謂 遭林務局將土地上杉木砍伐殆盡之情形。另依卷附本案山 坡地於遭墾殖前之空照圖所示（見他字卷第67頁），亦可 見武界段第1210地號土地上均為綠色植被所覆蓋，林相良 好，亦無遭搭建工寮之情形；且武界段第1210地號土地上 之工寮乃以鐵皮及杉木搭建而成，鐵皮部分外觀尚無明顯 生鏽之情形，杉木樑柱部分亦未見有何腐朽痕跡，顯非興 建已逾10餘年之建築物，此亦有現場照片可參（見他字卷 第112 頁、本院1000號卷第339 ～346 頁），是被告2 人 此部分所辯，亦無足取。
（八）此外，按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，水土保持 法第32條及山坡地保育利用條例第34條第1 項均有處罰之 明文。而此雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定， 如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質， 但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅 ，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之， 上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續 墾殖行為，仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規 範；且水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或 國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用 或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用 ，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為 繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續 實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結 須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔 行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不 再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、 97年度台上字第4955號、99年度台上字第7746號判決意旨 參照），是被告2 人縱自85年間即占用本案土地，但渠等 繼續擅自在公有山坡地內墾殖、占用迄今，其行為在繼續 實行中，即仍有水土保持法及山坡地保育利用條例之適用 ，而無追訴權消滅之問題。
（九）綜上所述，被告2 人所辯，均無足採。本件事證明確，被 告2 人犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人
森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區 或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰 則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被 自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水 土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源 之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地 而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以 各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是 則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪 等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一 罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持 法第32條規定論處；且依水土保持法第1 條第2 項規定： 水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律 之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特 別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律 。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，行為人 所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適 用水土保持法；又水土保持法第32條第1 項在公有或私人 山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使 用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪， 為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同 條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院96年度台上字第 1498號、93年度台上字第5164號、90年度台上字第5821號 判決意旨參照）。
（二）被告楊坤成、楊志明未經主管機關許可，在經依水土保持 法之規定公告為山坡地之國有林地上擅自墾殖、占用，惟 並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果，核渠2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第 1 項在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪。起訴意旨認 被告楊坤成係犯森林法第51條第1 項非法墾殖罪，尚有誤 會，惟2 者之社會基本事實相同，且業經檢察官當庭更正 起訴法條，爰無庸變更起訴法條，附此敘明。
（三）被告2 人在國有林地內未經同意擅自墾殖、占用，惟未致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯 ，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
（四）被告楊坤成與楊志明就本件犯行，有行為分擔及犯意聯絡
，均為共同正犯。
（五）被告2 人墾殖、占用之土地固包括仁愛鄉○○段第1208、 1209、1210、1211地號等4 筆國有山坡地，惟該4 筆山坡 地乃彼此相鄰之土地，被告2 人於密切接近之時、地，接 續開墾上開4 筆國有山坡地，而侵害同一法益，各行為之 獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，較為合理，是被告2 人基於單一犯意，而擅自墾殖 、占用本案4 筆國有山坡地之行為，應屬接續犯，而為包 括之一罪。
（六）原起訴意旨雖未論及被告楊坤成違法占用墾殖仁愛鄉○○ 段第1210、1211地號土地之犯行，惟被告楊坤成此部分犯 行與已起訴之犯罪事實間，具接續犯之裁判上一罪關係， 業如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併 此敘明。
（七）又追加起訴意旨雖認被告楊志明墾殖、占用仁愛鄉○○段 第1208、1209、1210地號土地之面積分別為3.8856公頃、 1.2913公頃、0.0045公頃，惟被告2 人均供稱渠等僅使用 仁愛鄉○○段第1208地號土地之部分，證人馬光華亦於本 院審理時證稱其亦有在1208地號土地上耕作（見本院1000 號卷第260 ～263 頁）；而經本院於99年6 月18日前往勘 驗本案山坡地之土地使用現狀、使用範圍，並囑託南投縣 埔里地政事務所測量被告2 人占用本案山坡地之面積，其 中仁愛鄉○○段第1208、1209地號土地上遭開墾種植茶樹 之面積分別為6,660 、12,493平方公尺（即如附圖編號Ｂ 、Ｃ、Ａ部分），另位於武界段第1210地號土地上之工寮 1 間面積則為39平方公尺（即如附圖編號Ｄ部分），有本 院勘驗筆錄暨勘驗照片72幀，及南投縣埔里地政事務所99 年12月28日埔地二字第0990015329號函檢送之99年9 月28 日土地複丈成果圖附卷可參（見本院1000號卷第297 ～ 302 、311 ～314 、316 ～351 頁），故被告2 人墾殖、 占用仁愛鄉○○段第1208、1209、1210地號土地之面積應 分別為6,660 、12,493、39平方公尺，公訴意旨認係被告 2 人墾殖、占用仁愛鄉○○段第1208、1209、1210地號土 地之面積分別為3.8856公頃、1.2913公頃、0.0045公頃， 尚有誤會，惟追加起訴意旨認此部分與其餘經起訴論罪部 分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。（八）爰審酌被告楊坤成已年逾古稀，被告楊志明則尚值壯年， 渠2 人為圖私利，竟未經許可，非法墾殖毀損林木，占有 公有土地面積非微，對國家重要森林資源之損害非輕，易 致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，惟被告2 人除
本案外尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為 憑，並考量其犯罪動機、墾殖方式及犯罪後飾詞圖卸，並 繼續墾殖、占用本案山坡地迄今，犯後態度難謂良好等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準。
（九）至辯護意旨雖請求依歷年之減刑條例為被告減刑之適用， 惟被告楊坤成於本院審理時供承本案山坡地上之茶樹、果 樹及工寮均仍存在，茶葉已可收成，且其現仍在本案山坡 地上繼續耕作中（見本院1000號卷第405 頁），是被告2 人占用本案公有山坡地墾殖，迄今仍墾殖中，被告2 人行 為既仍繼續實施中而未終了，即無從適用相關減刑條例減 輕其刑，附此敘明。
（十）另如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地上之茶樹、南投縣仁愛 鄉○○段第1211地號土地上之茶樹、果樹，均係被告2 人 擅自墾殖之墾殖物，又如附圖編號Ｄ所示之工寮1 間則為 被告2 人擅自搭建之工作物，均應依水土保持法第32條第 5 項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第4 項、第5 項，刑法第11條、第25條、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 高思大
法 官 黃光進
法 官 李宜娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉 綺
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金
。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。