臺灣南投地方法院刑事判決 98年度易字第138號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 魏模臨
選任辯護人 張國楨律師
被 告 何逢栢
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
4963號），本院判決如下：
主 文
魏模臨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
何逢栢共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
犯 罪 事 實
一、魏模臨係設於彰化市○○○路319 號之祥益營造有限公司（ 下稱祥益公司）之負責人，何逢栢則受僱於祥益公司擔任工 地主任，均為從事公司營造業務之人。緣行政院農業委員會 水土保持局（下稱水保局）第三工程所（現已改制為南投分 局，下稱水保局南投分局）於民國94年間為辦理南投縣信義 鄉「地利村一鄰野溪災害復建工程」（下稱本案工程）之發 包，而於94年8 月5 日舉行公開招標，採最低標決標，核定 底價為新臺幣（下同）827 萬4 千元，開標結果以祥益公司 之投標價579 萬8 千元為最低標，惟因標價偏低，顯不合理 ，有降低品質不能誠信履約之虞，經主持人當場依政府採購 法第58條宣布保留，嗣祥益公司提出說明及繳納差額保證金 後，始於94年8 月15日得標承攬施作本案工程，並於94年8 月24日與水保局南投分局簽訂工程契約，嗣因辦理變更減少 部分工程項目，減價8 萬元，而變更契約金額為571 萬8 千 元。詎魏模臨與何逢栢均明知工程項目之施作應符合工程契 約設計圖說之設計尺寸，竟共同基於行使業務登載不實文書 及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年9 月2 日申報開 工後，藉水保局南投分局監工人員蔡建澤、莊孟祥等人實際 上無法每日親抵本案工程現場監督廠商按圖施工，而構造物 之隱蔽部分於回填後即無法直接以目視方式查驗之漏洞，故 意不按契約設計圖說規定尺寸施作，而以偷工減料之方式， 由魏模臨指示何逢栢在現場指揮施工人員將部分本案工程左 、右護岸及固床工之隱蔽構造物高度縮短，再提供不實施工 尺寸等資料予祥益公司不知情之行政人員，在其業務上所掌 之工程數量計算表上登載符合契約設計圖說規定尺寸施作數 量之不實事項，並蓋用魏模臨印章後，由不知情之祥益公司 行政人員於94年12月26日填載工程估驗請款單，連同施工進
度報告表、工程估驗單暨附表、施工照片及工程數量計算表 等資料，向水保局南投分局申請估驗計價，而行使上開登載 不實之工程數量計算表，致不知情之水保局南投分局承辦人 莊孟祥審核後，陷於錯誤，誤認祥益公司有按契約設計圖說 規定尺寸施作而同意估驗，水保局南投分局乃於94年12 月 27日撥付估驗計價款435 萬3 千元予祥益公司；嗣本案工程 於95年3 月17日竣工後，於95年4 月3 日辦理本案工程驗收 時，水保局南投分局不知情之驗收人員鄭裕適、施俊澤亦因 無法直接以目視方式發覺本案工程之隱蔽構造物部分未按契 約設計圖說規定尺寸施作之情形而陷於錯誤，乃同意驗收， 並由水保局南投分局辦理結算及給付契約餘款予祥益公司， 祥益公司因而詐得本案工程之工程款共571 萬8 千元（包括 435 萬3 千之估驗款），足以生損害於水保局南投分局辦理 估驗、驗收及結算付款之正確性。嗣因法務部調查局南投縣 調查站接獲民眾檢舉，而於97年1 月22日會同水保局南投分 局人員前往本案工程現場勘查抽驗，發現本案工程右側護岸 樁號0k+ 46.56 公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高 度4.06公尺明顯短少1.16公尺；乃由水保局南投分局人員於 97年4 月15日再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸 及固床工等構造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計 圖說規定尺寸，且分別短少約3.81％～31.43 ％不等，始悉 上情。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段 、第206 條第1 項亦分別定有明文。本院於審理中囑託行政 院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）就本案工程經稽 查結果與原設計高度不符之原因進行鑑定，又本院民事庭於 另案民事事件審理中囑託財團法人臺灣省水利技師公會（下 稱臺灣省水利技師公會）就本案工程工作物有無尺寸短少及 其原因、是否須拆除重建等項進行鑑定，公共工程委員會及 臺灣省水利技師公會因此分別出具之鑑定書，均為實施鑑定 之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第
159 條第1 項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定 之經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有 證據能力。至辯護意旨雖以上開鑑定機關前往現場勘查時均 未通知被告到場，而質疑上開鑑定書之證據能力，惟刑事訴 訟法第206 條之1 乃規定「行鑑定時，如有必要，法院或檢 察官得通知當事人、代理人或辯護人到場。」是實施鑑定時 ，若法院或檢察官認為有必要，始需通知當事人、代理人或 辯護人到場，實施鑑定並非必須被告及告訴人到場，自不得 以鑑定時未令其到場，指為違法（最高法院26年渝上字第 391 號判例意旨參照），從而被告未於上開鑑定機關前往現 場勘查時到場，並不影響鑑定機關所出具鑑定報告之證據能 力，附此敘明。
二、又依同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。查證人莊孟祥、蔡建澤、鄭裕適、施俊澤、柯燦堂、魏燈 村於檢察官偵查中以證人身份經依法具結後以個人經歷體驗 之事實為基礎所為之陳述，被告2 人及辯護人均未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「 顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外 部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意 而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依 前述說明，自具有證據能力。至上開證人個人主觀上所為之 判斷意見，除以實際經驗為基礎者外，為避免流於個人主觀 偏見與錯誤臆測之危險，依刑事訴訟法第160 條規定，並無 證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。查本案後引具傳聞性質之書面證據 資料，亦為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證 據，公訴人及被告2 人、辯護人於本院準備程序對於相關證 據資料均表示沒有意見或不爭執。本院審酌相關證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，是相關具傳聞性質之證據資料，自得做為證據。四、另本案證人莊孟祥、蔡建澤、鄭裕適、施俊澤、柯燦堂、魏 燈村於調查局人員詢問時之證述，乃被告以外之人於審判外 之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審
判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之 情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。貳、實體部分：
一、訊據被告魏模臨、何逢栢固坦承渠2 人分別身為祥益公司之 負責人及工地主任，祥益公司得標承攬本案工程施工，及向 水保局南投分局請領工程款之事實不諱，惟均矢口否認有何 行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行。被告魏模臨辯稱： 我們是依契約書施工規範施工，本案工程沒有偷工減料，我 們公司僱用正職人員10餘人，工程日誌、工程估驗單、工程 數量計算表是由工地主任何逢栢回報資料後，由公司小姐製 作並呈報監造單位，我的印章也是由公司小姐負責蓋用云云 ；辯護人為被告魏模臨辯護稱：祥益公司承攬之工程甚多， 魏模臨身為公司負責人，無暇到各工地督導工程進行，故每 一工程均指派專職工地主任負責督導確實按圖施工，印象中 僅於開工、抽查、驗收時到本案工程現場共3 次，並未發現 有未按圖施工之情事，隱蔽部分乃經監工測量合格，始施作 灌漿，且本案工程總長163.73公尺，高度落差達26公尺，甚 為陡峭，自驗收後並經歷多次颱風、洪水、土石流，溪中布 滿大石，破壞力強大，又因本案工程設計並未使用鋼筋，受 大水或大石沖擊而產生裂縫時，水泥溝造物易被淘空，下層 易與上層脫離而沖失毀損，復已逾1 年之保固期間，尺寸不 符顯係自然因素造成，被告等人並無偷工減料云云；被告何 逢栢則辯稱：我們現場施工都是依契約進行，工程日誌、工 程估驗單、工程數量計算表是由我回報資料給公司，由公司 小姐製作，並由公司送件云云。經查：
（一）前揭祥益公司得標承攬水保局南投分局「地利村一鄰野溪 災害復建工程」，於94年9 月2 日申報開工，而於94年12 月26日填載工程估驗請款單，連同施工進度報告表、工程 估驗單暨附表、施工照片及工程數量計算表等資料，向水 保局南投分局申請估驗計價，水保局南投分局乃撥付估驗 計價款435 萬3 千元予祥益公司，嗣本案工程於95年3 月 17日竣工後，由水保局南投分局人員鄭裕適、施俊澤於95 年4 月3 日辦理本案工程驗收合格，水保局南投分局乃辦 理結算並給付契約餘款予祥益公司，祥益公司因而取得本 案工程之工程款共計571 萬8 千元之事實，業據被告魏模 臨、何逢栢於本院審理時坦承不諱，並有水保局主管工程 施工品質抽驗記錄卡6 紙、監工報表11紙、施工日誌1 份 、水保局第三工程所支出憑證黏存單及統一發票、工程估 驗請款單、工程估驗單各1 紙、第一期工程估驗單附表3 紙、施工進度報告表、工程數量計算表（總計）各1 紙、
工程施工照片6 幀、承包商估驗單審核查對表（監造單位 使用）、承包商估驗單審核查對表（主辦單位使用）各1 紙、竣工驗收結算圖表、水保局第三工程所工程結算驗收 證明書、工程驗收紀錄、結算明細表、契約變更書各1 份 、公文簽辦單2 份、第一次工程變更設計預算書3 紙、竣 工圖14紙、地利村一鄰野溪災害復建工程工程契約書1 份 、水保局第三工程所決標紀錄2 紙、契約總表、契約詳細 表、投標廠商印模單、保固切結書、投標廠商聲明書、中 文公開招標公告資料、投標書、決標通知書函、工程施工 進度表、施工規範章名各1 紙、投標須知1 份在卷可稽（ 見調查卷第169 ～174 、176 、272 ～273 、177 ～271 、285 ～296 、297 ～324 頁及外放工程契約卷）。（二）本案工程於97年1 月22日經現場會勘抽驗，發現右側護岸 樁號0k+46.56公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高 度4.06公尺短少1.16公尺；嗣水保局南投分局人員於97年 4 月15日再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸及 固床工等構造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計 圖說規定尺寸，且分別短少0.11～1.27公尺，即約3.81％ ～31.43 ％不等之情，則經證人即水保局南投分局技正柯 燦堂、技士蔡建澤於偵訊時，及技工莊孟祥於本院審理時 證述明確（見偵卷第8 、13頁、本院卷第218 、222 頁） ，並有水保局第三工程所工程品質稽查紀錄表、「地利村 一鄰野溪災害復建工程」現場會勘紀錄各1 紙附卷為憑（ 見調查卷第12、13頁）。
（三）而經本院囑託公共工程委員會就上開左、右護岸及固床工 尺寸短少之原因進行鑑定，該會經檢視書面資料並於99年 8 月4 日赴本案工程現場勘察，鑑定結果並未發現因外力 沖刷後護岸（擋土牆）皆一致均勻下陷之狀況，由現勘工 址之外觀及周邊河川環境植栽林目完整無坍塌情況，且固 床工並未毀損，目前無外力沖刷之情形，研判應係施作時 即未按契約設計圖說規定尺寸施作，有公共工程委員會99 年11月18日工程鑑字第099004 64550號函檢送之工程技術 鑑定委員會鑑定書1 份附卷可參（見本院卷第115 ～123 頁），足認本案工程左、右護岸及固床工等構造物部分確 有未按契約設計圖說施工之情形。且本院民事庭於另案民 事事件審理中亦囑託臺灣省水利技師公會就本案工程進行 鑑定，該會依現場勘定（與原設計圖說比較）、護岸與固 床工穩定分析、野溪水理計算分析（合理化公式）鑑定結 果為：「1.本件工作物確有尺寸短少情形，抽測12處，只 有一處合格。且不合的誤差值皆在百分之3 以上，可以確
認是尺寸短少並非施工誤差所造成的。2.依據當場開挖後 判斷基礎情況，可知不是經由撞擊而損毀造成的尺寸短少 ，所以判斷應為人為施工造成。3.經由水理計算檢核，工 作物雖然尺寸短少，但尚符合原設計水理分析結果。4.但 經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒傾斜 的危險性。」且為維護公共安全，該會並建議拆除重做， 所需經費為965 萬元（依據目前臺灣營建物價估算），此 亦有臺灣省水利技師公會100 年1 月20日100 省水技公字 第0019號函檢送之「南投縣信義鄉地利村一鄰野溪災害修 復工程鑑定報告書」1 份附卷為憑（見本院卷第187 ～ 198 頁）。綜上足認本案工程之左、右護岸及固床工工程 部分確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因大水或土石 流撞擊而損毀所造成，而係因人工施作所導致；且以水保 局南投分局97年4 月15日現場稽查時及臺灣省水利技師公 會99年10月29日至現場勘定時，就本案工程之左、右護岸 及固床工高度實際量測結果，與原設計尺寸相較短少10％ 者即有10餘處，其中更有多處短少接近30％者，其尺寸短 少幅度甚大，顯係因施工時故意偷工減料所致，而非僅係 施工誤差。又因護岸及固床工之基底工程乃係使護岸穩固 附著於基地之重要成分，依臺灣省水利技師公會由穩定分 析之結果，認目前尺寸不合之護岸有傾倒、傾斜之危險， 為維護公共安全，有拆除重做之必要，足認祥益公司所施 作之標的，有不符契約規定之重大瑕疵，且已達須拆除重 做之程度，祥益公司自不得以該不符契約規定之標的物向 水保局南投分局請領本案工程之工程款。且證人莊孟祥於 本院審理時證稱：工程數量計算表是依據尺寸換算數量， 工程高度有表現在工程數量計算表中，估驗時已提出工程 數量計算表，驗收時就不用提出，於97年間稽查發現護岸 及固床工高度不足設計圖說，表示工程數量計算表中關於 施作高度部分之記載與事實不符等語（見本院卷第226 頁 ）; 而觀諸卷附工程數量計算表（見調查卷第292 頁）， 確係依契約設計之尺寸計算施作合計數量（估驗數量）， 本案工程部分左、右護岸及固床工高度既有故意不按契約 設計圖說規定尺寸施作之情形，顯見該工程數量計算表之 工程數量計算式所載施作尺寸，即屬不實登載。（四）被告魏模臨、何逢栢雖均否認其施工時有偷工減料之情事 ，被告魏模臨之辯護人並以鑑定內容未考量本案工程自驗 收後經歷多次颱風、洪水、土石流及地形陡峭等因素，且 水土保持局與臺灣省水利技師公會關係密切，而質疑上開 鑑定結果。惟本案工程左、右護岸及固床工尺寸短少之情
形係因施作時即未按契約設計圖說規定尺寸施作所致乙情 ，已分別經公共工程委員會及臺灣省水利技師公會鑑定明 確，2 會鑑定結果相符；且公共工程委員會進行現場勘查 時，業已就現場高程檢測及圖說與現況地形、地貌比對， 而發現現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前 檢視部份外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位 移及滑動情況，且野溪護岸背面之表土高程低於護岸頂部 ，可綜合研判95年3 月17日完工迄今（即該會99年8 月4 日現場勘驗時）已逾4 年，其間歷經多次颱風、豪雨，現 場野溪護岸及固床工未見明顯損壞，可判斷本案未因基礎 沖刷流失導致野溪護岸及固床工基礎流失因而下陷之情況 ，本案現況僅局部結構物受水流沖刷，其表面有水泥砂漿 流失磨蝕現象，屬正常情況，更何況本案設計有固床工， 作為野溪護岸基礎保護工，而固床工並未沖毀；又臺灣省 水利技師公會於鑑定過程中，並曾開挖2 處固床工及8 處 護岸，經查看基礎處已經是混凝土灌注之最底部的情形， 並非由洪水帶動之土石沖擊護岸，致使該基礎損毀脫落， 產生之尺寸短少情形，有上開鑑定書各1 份可參，可見上 開2 鑑定單位於鑑定過程中均已綜合現場現況，考量自然 因素對本案工程之影響後，仍認本案工程尺寸短少之情形 係因人為施工所造成，並非自然因素所致。此外，臺灣省 水利技師公會所出具之鑑定書中，業已詳實記載其鑑定依 據及鑑定經過，始作成鑑定結果，論述內容確有所據，且 於進行現場勘定前，並曾通知祥益公司到場，未見有何偏 頗水保局南投分局之情形，辯護人既未具體指明該會有何 不實鑑定之情事，其空言質疑鑑定結果不公正，並無足採 。
（五）至被告魏模臨雖提出祥益公司給付模板施工費用及購買混 凝土之明細表、支票及承包廠商開立之統一發票，以證明 祥益公司所供應之模板及混凝土數量已達本案工程契約書 契約詳細表所定數量，而否認有何偷工減料之情事，證人 即本案工程模板部分之承包商簡錦標亦於本院審理時證稱 ：確有領得祥益公司用以支付模板工資之票款，並開立統 一發票予祥益公司，且該工資全部係施作在本案工地，祥 益公司不會將多餘的模板運去其他工地施作等語（見本院 卷第235 ～238 頁）；證人即本案工程混凝土部分之承包 商陳源和則於本院審理時證稱：我們公司有在信義鄉地利 村設置臨時混凝土場，出貨到本案工程，確有領得支付混 凝土貨款之票款，並開立上開發票予祥益公司等語（見本 院卷第240 頁）。惟本案工程契約書第5 條（二）及第16
條（一）分別明定：「契約所附供廠商投標用之工程數量 清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商 完成履約所須供應或施作之實際數量」、「廠商履約所供 應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」；證人莊孟祥 亦於本院審理時證稱：契約的工程數量是根據我們的設計 計算出來，但依現場實況，實際使用數量可能有變化，完 成履約所需之數量可能高於契約詳細表的估計數量等語（ 見本院卷第224 ～225 頁）；證人即本案主辦監工蔡建澤 於本院審理時則證稱：廠商施作的尺寸一定要符合設計圖 說，實際施作數量比契約詳細數量多或少，是由廠商自己 負責，廠商施工尺寸嚴重短少會減少土方開挖回填、模板 、混凝土數量及施工費用等語（見本院卷第233 ～234 頁 ），足認被告等人為履行契約本即應按契約設計圖說規定 尺寸施作本案工程，並非以供應或施作契約詳細表上所載 之工程數量為已足，從而被告2 人就本案工程施工有無偷 工減料之情事，自應以其所供應或施作之工程數量是否足 以完成契約設計圖說所定構造物之尺寸為標準，而非以符 合契約詳細表所載工程數量為標準，而本案工程施作時有 故意未按契約設計圖說規定尺寸施作之情形，業如前述， 其所供應之工程數量即屬不足，而有偷工減料之情形。（六）又被告2 人雖均辯稱本案工程之隱蔽施工時，均已依規定 通知監工人員到場查驗後，始繼續施作，且本案工程業經 驗收合格云云。惟證人莊孟祥於本院審理時證稱：我是本 案工程協助監工，因人力不足，主要由我協助到現場監工 ，一般沒問題的話，主辦監工就做書面審核，本件是因為 有人檢舉，97年1 月22日現場會勘後到現場派機械開挖， 才發現有與設計圖尺寸不符的情形，且較設計圖尺寸短少 太多，因為我們工作太多，轄區太大，監工時未發現，已 回填之部分若不使用機械挖開，無法丈量尺寸是否與圖說 相符，所以隱蔽部分的施工依規定要到場監工，但有時他 們通知我查驗時，因他們施工很趕，我排不出行程，就沒 有去查驗，我沒有到現場的比率比較高，我製作的竣工圖 中亦未記載隱蔽部分，驗收時因隱蔽部分看不到，沒有作 隱蔽部分的尺寸測量等語（見本院卷第217 ～228 頁）； 證人蔡建澤亦於本院審理時證稱：我是本案工程主辦監工 ，但主要是書面審核，我在本案工程施作過程中，並未到 現場監工，是由協辦監工莊孟祥處理，契約規定我們要在 隱蔽部分施工期間在現場監督，但以我們的工作量而言， 沒有辦法做到等語明確（見本院卷第230 ～232 頁）；且
本案工程於95年4 月3 日驗收時，僅就可目視之露出部分 予以抽驗，亦經證人即本案工程主驗人員鄭裕適於偵訊時 結證屬實（見偵卷第10～11頁），足認本案工程之監工人 員於施工期間確有疏於到現場查驗隱蔽構造物部分施工之 情形，且於本案工程驗收時，亦未就隱蔽構造物部分進行 驗收，自無從發現被告等人於施工期間，就本案工程中部 分左、右護岸及固床工之隱蔽部分，有偷工減料，未按契 約設計圖說規定尺寸施工之情事。此外，依工程契約第12 條（六）⒈規定，機關之工程查驗並不免除廠商依契約應 負之責任，是本案工程之監工人員縱有未確實到場查驗之 情形，廠商仍有自主檢查之責任，詎被告等人竟故意短少 施作本案工程中部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分，顯 見被告等人乃利用本案工程監工人員未確實到場查驗之漏 洞，而就本案工程中部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分 偷工減料、短少施作。
（七）被告何逢栢身為本案工程之工地主任，本負有代表廠商駐 場督導施工、管理其員工及器材之責任，被告何逢栢並自 承其於本案工程施工期間幾乎都在工地現場，在護岸及固 床工之模板組立、灌漿前，均會測量尺寸，並提供工程施 作項目及數量等資料予祥益公司工務所小姐製作施工相關 報表（見本院卷第256 、259 頁）；且證人簡錦標於本院 審理時證稱：我是於工地主任在工地已經開挖完畢、尺寸 丈量好後，才進場工作，我不知道模板尺寸有無較設計圖 短少，是由工地主任先丈量好尺寸，我再去作模板，是請 工人去做，我沒有在現場，工地主任也會指揮他們施工， 我載去的模板是由我的師傅依工地主任的指示施作，因為 工地主任才知道尺寸等語（見本院卷第235 、237 、238 頁）；證人陳源和亦於本院審理時證稱：攪拌車載運混凝 土到工地現場，是由工地的人指揮澆灌等語（見本院卷第 241 頁），可見本案工程均係由身為工地主任之被告何逢 栢在現場指揮施工人員應施作之尺寸，本案工程部分左、 右護岸及固床工之隱蔽部分，故意偷工減料，而不按契約 設計圖說規定尺寸施工之情形，自係由被告何逢栢指示施 工人員所為。
（八）至被告魏模臨雖辯稱：我的工地很多處，有工地負責人在 處理，莊孟祥僅通知其開工、土地糾紛賠償及驗收，平常 不會通知我，我授權工務所員工使用我的印章，工程日誌 、工程估驗單、工程數量計算表是由公司小姐製作完成後 呈報監造單位，印章是由公司小姐負責蓋用云云，而否認 知悉本案工程有偷工減料之情形。惟被告魏模臨乃祥益公
司之負責人，而為本案工程契約之當事人，並自承本案工 程之投標價格係其依現場狀況、建材價格等決定（見調查 卷第2 頁），是其對本案工程現場施工之工程進度、成本 ，自應清楚監督、控管，以確保祥益公司之獲利。且證人 即共同被告何逢栢於本院審理時證稱：我是經祥益公司指 派擔任本案工程之工地主任，魏模臨差不多1 個月去現場 1 次，我們施作本案工程的進料、貨款、工資等費用都是 直接向公司請款，請款部分與我無關，估驗、驗收時提出 給業主的文件是由魏模臨帶過來，不是我準備的等語（見 本院卷第255 、262 頁）；證人莊孟祥亦於本院審理時證 稱：大部分都是魏模臨打電話通知我到場查驗的事，魏模 臨與我是對口單位，我比較常見到魏模臨，我大部分是找 魏模臨去現場，我是直接找老闆等語明確（見本院卷第 220 ～221 、227 頁）；且卷附94年9 月7 日、9 月18日 、10月28日、11月23日、12月5 日、12月12日之水保局主 管工程施工品質抽驗記錄卡，及申請估驗計價之工程估驗 單上亦確實均有被告魏模臨之簽名（見調查卷第169 ～ 171 、287 頁）。被告何逢栢既僅係受僱於祥益公司在本 案工程現場擔任工地主任，本案工程之相關貨款、工資又 均係直接由祥益公司支付，其施工時偷工減料所得利益顯 係歸公司所有，且被告魏模臨於本案工程施工期間，曾多 次親抵現場與監工莊孟祥會同抽驗，並親自在工程估驗單 上簽名確認，可見被告魏模臨對本案工程之施工進度及工 序、用料情形知之甚詳，被告何逢栢應係依被告魏模臨之 指示而藉監工人員未切實到場查驗之漏洞，故意偷工減料 、短少施作，是被告魏模臨、何逢栢2 人間對於上開以偷 工減料之方式詐取工程款情事，顯具有犯意聯絡及行為分 擔，殆無疑義。被告魏模臨辯稱僅於本案工程開工、發生 土地糾紛及驗收時到場，且對相關報表之製作一無所知云 云，顯係畏罪卸責之詞，委無足取。
（九）綜上所述，被告魏模臨、何逢栢所辯，均屬事後委卸之詞 ，不足採信，本件事證明確，被告2 人犯行，均堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本件被告2 人行為後，刑法及刑 法施行法業於95年7 月1 日修正施行，本件論罪科刑所適 用之刑罰法律有所變更，爰詳述如下：
（１）刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前
刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」， 而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正 之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不 提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」 ，從而，有關罰金刑最低數額，修正後刑法第33第5 款之 規定，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規 定，較有利於被告2 人（至刑法分則中法定刑為罰金刑部 分，因刑法施行法第1 條之1 係為取代罰金罰鍰提高標準 條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條而制定，並未變動罰金數額，實際上其構成要件及法定 刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，當然適用新法， 最高法院96年度台上字第5438、5331號判決要旨、臺灣高 等法院暨所屬法院95年法律座談會第19號研討意見可資參 照）。
（２）修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」，業經修正為「2 人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯」，依其立法意旨，僅在排除陰謀或 預備階段之共同正犯，本件被告魏模臨與何逢栢間就詐欺 取財及行使業務登載不實文書之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯， 修正後之刑法第28條並無較有利於被告2人之情形。（３）修正後之刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被 告2 人所犯行使業務登載不實文書、詐欺取財等罪間，具 有方法、目的之牽連關係，若依修正前即被告2 人行為時 之法律規定，應從一重之詐欺取財罪處斷；而修正後之刑 法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪即應依數罪併 罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，被告2 人行為後 之新刑法亦無較有利之情形。
（４）按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭 會議決議一之4 ），並就比較的結果，為整體之適用，不 能割裂而分別適用新舊法有利之條文，最高法院27年上字 第2615號著有判例可資參照。職是，本院綜合上述全部罪 刑比較結果，修正後之法律規定並無較有利於被告2 人之 情形，故本件被告2 人之犯行，應依刑法第2 條第1 項前
段規定，整體適用被告2 人行為時即修正前之法律規定論 處。
四、被告魏模臨係祥益公司之負責人，何逢栢則受僱於祥益公司 擔任工地主任，業據被告2 人供承在卷，渠等均為從事公司 營造業務之人，竟藉監工人員未切實到場查驗之漏洞，故意 就本案工程護岸及固床工隱蔽部分偷工減料、短少施作，致 護岸及固床工高度尺寸嚴重不足，須拆除重做，而以此具嚴 重瑕疵之標的物向水保局南投分局詐取工程款，復將不實尺 寸數據登載於工程數量計算表上持以行使。核被告魏模臨、 何逢栢所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上 登載不實文書罪，及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被 告2 人業務登載不實文書後復持以行使，其登載不實之低度 行為應為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告2 人間，就 行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯行，有行為分擔及犯 意聯絡，均為共同正犯。被告2 人利用不知情之祥益公司行 政人員向水保局南投分局申請工程款估驗計價而行使業務登 載不實之工程數量計算表文書，為間接正犯。被告2 人所犯 上開2 罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法 第55條之規定從一重之詐欺取財罪處斷。爰審酌被告魏模臨 、何逢栢除本案外並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表2 份可參，素行尚可，渠2 人分別為二、三專畢業及小學 畢業之教育程度（見被告2 人個人基本資料查詢結果），並 分別身為祥益公司之負責人及工地主任，竟為圖私利，對所 承攬之本案工程偷工減料，其尺寸短少程度嚴重，致本案工 程須拆除重建，影響國土水土保持工作，且詐得工程款高達 571 萬8 千元，並分別考量被告魏模臨為公司負責人及主要 利得者，被告何逢栢則僅係受僱於祥益公司等犯罪參與程度 ，及被告2 人犯後均否認犯行，未見具體悔意之態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、本件被告2 人之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯均為 刑法第339 條第1 項之罪，合於減刑條件，爰依中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，分別減其 刑期2 分之1 。
六、公訴意旨另略以：被告魏模臨、何逢栢於業務上製作不實完 工數量內容之施工日誌、工程估驗單等資料，提供予不知情 之水保局南投分局承辦人莊孟祥辦理審核估驗，認此部分亦 涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書等 語。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法
第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字 第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 參照）。
（二）公訴意旨認被告2 人此部分亦涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪嫌，無非以被告何逢栢供承 祥益公司之施工日誌係由其提供數據，再由祥益公司人員 予登載製作，且被告何逢栢係依被告魏模臨之指示而就本 案工程偷工減料，故上開施工日誌所登載之施工項目完成 數量即有不實登載之情形為其論罪依據。惟訊據被告魏模 臨、何逢栢均堅決否認此部分有何行使業務登載不實文書 犯行，證人簡錦標、陳鴻和亦於本院審理時證稱確有供應
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