臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2557號
100年7月13日辯論終結
原告兼劉俊麟之被選定當事人
陳素秋
訴訟代理人 程弘模律師
被 告 勞工保險局
代 表 人 陳益民（總經理）
訴訟代理人 楊文芳
朱雪梅
黃琡鈐
上列當事人間勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99
10月29日（發文日期99年11月15日）勞訴字第0990017274號訴願
決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告、劉俊麟分別為訴外人劉志鴻之配偶、子女。訴外人劉 志鴻前以台中縣汽車服務業職業工會為投保單位，參加勞工 保險為被保險人，嗣於97年6 月2 日改以詠宏汽車商行負責 人身分，由該商行為投保單位辦理加保，而於98年8 月20日 以食道癌造成之吞嚥不順（於98年8 月13日診斷為失能）申 請失能給付，旋於98年10月19日死亡。案經被告審查，以訴 外人劉志鴻97年6 月2 日加保時並未實際從事勞動，依勞工 保險條例第24條之規定，於98年11月10日以保承行字第0986 0731770 號函（下稱原處分）核定，自97年6 月2 日起取消 訴外人劉志鴻被保險人資格，已繳之保險費依同條例第16條 第2 項規定不予退還，所請失能給付不予給付。原告不服， 向勞工保險監理委員會申請審議，亦經該會於99年4 月14日 以99保監審字第0502號審定書（下稱爭議審定）審定申請審 議駁回後，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟，訴 訟中並補正為劉俊麟之選定當事人。
二、原告聲明求為判決訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。被 告應就被保險人劉志鴻民國98年8 月20日失能給付之申請作 成准予核付原告陳素秋新台幣（下同）643,720 元之行政處 分。並主張如下：
㈠勞工保險條例第8 條第1 項第3 款之「實際從事勞動」並不 限於粗重之體力勞動工作，訴外人劉志鴻罹患「食道下段麟
狀上皮細胞癌」，然自96年12月間治療至死亡之期間，始終 從事詠宏汽車商行行政請款，代客辦理驗車、代客申領車輛 牌照、辦理車籍異動等工作，依其工作性質內容，在他人之 協助之下即能完成，勞力負荷程度縱低於一般勞作之體力負 荷，仍具有勞務工作事實，此有臺中區監理所豐原監理站擔 任車輛檢驗員吳福來、鄧廣燊等人可證。被告未顧及詠宏汽 車商行組織僅2 人，當然無從提出訴外人劉志鴻各類完整業 表冊、領薪清單等，逕以此否認訴外人劉志鴻實際從事勞動 ，顯未盡查證之責。且訴外人於97年6 月2 日以詠宏汽車商 行負責人身分加保，繳納各期保費並未間斷，且其於78年3 月16日即已有投保紀錄，勞工保險年資已累計19年餘，亦未 欠納勞工保險費，申報投保時亦無資格審查不合之情事，保 險契約顯已生效。被告於訴外人劉志鴻病故後始以其不合勞 工保險法第8 條第1 項第3 款規定，取消投保資格，拒絕核 給失能給付，顯有違勞工保險條例及誠信原則。 ㈡訴外人劉志鴻於96年12月12日食道重建手術後即遺存顯著障 害，僅得嚥下流質食物，而長期處於失能狀態，於98年8 月 13日確診為失能，訴外人劉志鴻於同年月20日向被告申請失 能給付。本件自符合勞工保險失能給付標準及附表第6 項關 於「口」失能級數之規定，依勞工失能給付標準第5 條第7 款規定，核付理賠日數為440 日，又訴外人劉志鴻確診為失 能之日時，前6 個月平均投保薪資為43,900元，按勞工保險 條例第19條第1 、3 項規定意旨計算，平均日投保薪資為1, 463 元（43,900÷30），則被告應按第7 級失能核付訴外人 失能給付643,720 元。訴外人劉志鴻嗣後於98年10月19日死 亡，並遺有配偶即原告、子劉俊麟二人，依行政院勞工委員 會98年5 月8 日勞保二字第0980140254號函釋意旨、勞工保 險法第63條第1 項、第65條第1 項及第2 項規定，被告應將 本件失能給付核付與原告與訴外人之子劉俊麟。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： 雇主依同條例第8 條第1 項第3 款規定自願加保者，須以實 際從事勞動者為限。而所謂「實際從事勞動」，參照立法院 公報第77卷第28期委員會紀錄，有關勞工保險條例修正案之 法律案之審查，其中明確指出雇主實際從事勞動情況須與一 般受僱勞工無異，始將其納入自願保險範圍。易言之，縱有 意思能力而未能實際從事工作，依法亦不得參加勞工保險。 本案前經被告於98年9 月8 日派員訪查，據劉志鴻本人稱， 無其相關人事、出勤、領薪、經手工作及申報薪資所得扣繳 等資料可稽，被告復據劉志鴻於財團法人佛教慈濟綜合醫院 台中分院醫院之病歷資料送請被告特約專科醫師，就劉志鴻
加保時是否具有從事本業工作能力提出醫理見解，其審查意 見為：劉志鴻97年6 月2 日加保時，因食道癌治療未能控制 ，合併肝臟轉移，無法勝任一般勞作，另勞工保險監理委員 會特約專科醫師亦持相同醫理見解。又原告前於申請審議雖 檢附各工廠汽車牌照檢驗清單之經辦資料及客戶證明書，惟 並無劉志鴻經手承辦過戶領牌、簽名記錄等積極具體工作資 料可為佐證。綜上，要難認定訴外人劉志鴻有實際從事勞動 之事實，被告原核定自97年6 月2 日取消其被保險人資格， 所請失能給付不予給付，於法並無不合。
四、本院判斷如下：
㈠按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限。」「繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「各公同共有人之權 利，及於公同共有物之全部。」「公同共有物之處分及權利 之行使，應得全體公同共有人之同意。」「本節規定，於所 有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」民 法第1148條、第1151條、第827 條第2 項、第828 條第2 項 及第831 條復分別定有明文。故公同共有權利之行使所生之 法律關係對於公同共有人全體必須合一確定，其提起行政救 濟程序或行政訴訟，原則上應取得全體公同共有人之同意或 由全體公同共有人共同為之，其當事人始為適格。本件被保 險人劉志鴻於死亡前既已請領失能給付，其請領失能給付之 權利，即已成為財產上之權利，依上開之規定，屬被保險人 之遺產，由全體被繼承人承受，且在分割遺產前，為各繼承 人公同共有。又本件被保險人劉志鴻於申請失能給付後死亡 ，雖已無其他應為之程序行為，類似於言詞辯論終結後死亡 ，但被告於處分作成前仍宜通知劉志鴻之繼承人全體為被繼 承人行政程序之承受，再以之為相對人作成處分，然原處分 僅以投保單位詠宏汽車商行為相對人，而未以被保險人劉志 鴻全體繼承人為相對人，經繼承人之一即原告就原處分提起 審議，勞工保險監理委員會逕以原告為審定對象予以審定駁 回，尚難指其程序違法。嗣後雖亦僅由被保險人之繼承人之 一即原告一人循序提起訴願及行政訴訟，但於行政訴訟進行 中，其他繼承人劉俊麟已同意選定原告為當事人，即已默示 承認原告提起審議、訴願之行為，溯及於提起審議、訴願時 發生效力，其當初踐行之審議、訴願程序縱有欠缺，亦已獲 得補正。是本件雖僅有原告1 人踐行行政訴訟前置程序，對 於其他繼承人亦有效力，起訴程序自屬適法，合先敘明。 ㈡按「左列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：一、…
…。三、實際從事勞動之雇主。……。」「勞工保險之保險 費一經繳納，概不退還。但非歸責於投保單位或被保險人之 事由所致者，不在此限。」「被保險人或其受益人，於保險 效力開始後，停止前發生保險事故者，得依本條例規定，請 領保險給付。」「被保險人在保險有效期間發生傷病事故， 於保險效力停止後1 年內，得請領同一傷病及其引起之疾病 之傷病給付、失能給付、死亡給付或職業災害醫療給付。」 「投保單位故意為不合本條例規定之人員辦理參加保險手續 ，領取保險給付者，保險人應依法追還；並取消該被保險人 之資格。」為勞工保險條例第8 條第1 項第3 款、第16條第 2 項、第19條第1 項、第20條第1 項及第24條規定分別定有 明文。
㈢原告、劉俊麟分別為訴外人劉志鴻之配偶、子女。訴外人劉 志鴻前以台中縣汽車服務業職業工業為投保單位，參加勞工 保險為被保險人（95年7 月1 日起投保薪資為21,900元）， 嗣於97年6 月2 日改以詠宏汽車商行負責人身分，由該商行 為投保單位辦理加保（投保薪資為43,900元），而於98年8 月20日以食道癌造成之吞嚥不順（於98年8 月13日診斷為失 能）申請失能給付，旋於98年10月19日死亡，被告以原處分 自97年6 月2 日起取消訴外人劉志鴻被保險人資格，否准其 失能給付所請等情，為兩造所不爭執，並有原告、劉俊麟及 劉志鴻戶籍謄本、劉志鴻失能給付申請書及給付收據、財團 法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）台中分院勞工保險 失能診斷書及死亡證明書、勞工保險被保險人投保資料表（ 明細）及原處分等件影本為憑。原告於訴外人劉志鴻死亡後 ，基於繼承人地位，請求被告就劉志鴻之勞工保險為失能給 付，被告則以訴外人劉志鴻為雇主，然於97年6 月2 日加保 時並未實際從事勞動，與勞工保險條例第8 條第1 項第3 款 規定不合，不具勞工保險被保險人資格，而否認保險契約之 成立。是本案之爭點，厥為訴外人劉志鴻97年6 月2 日加保 時是否實際從事勞動。
㈣經查，訴外人劉志鴻於96年11月25日因吞嚥困難而前往慈濟 醫院就診，於同年月28日作上消化道內視鏡檢查發現食道癌 ，於96年12月11日行食道重建手術，而於97年3 月11日至同 年4 月23日行放射線治療，並且從97年6 月6 日到98年8 月 4 日每月固定回診、住院接受化學治療，以穩定病情，嗣於 97年4 月29日電胸斷層發現食道癌已合併有肝臟轉移，97年 4 月29日發現食道癌已合併有肝臟轉移，持續於放射腫瘤科 治療，迄98年8 月13日失能診斷之認定，1 年10月內計住院 19次共136 天，而於98年10月19日死亡。治療期間，醫師囑
言：「按時追蹤治療，不宜過於勞累。」此有被告於慈濟醫 院之病歷、該院勞工保險傷病診斷書及病情說明書等件影本 在卷可憑。稽上，訴外人劉志鴻於97年6 月2 日自前一單位 退保，而重新以詠宏汽車商行負責人名義加保時，已發現食 道癌合併有肝臟轉移，顯然治療未能控制病情，又參酌其長 期接受化學治療，體力衰退，確實無法勝任一般勞作。此經 被告特約醫師審查，亦同此意見，有其審查意見附原處分卷 第21頁可參。是訴外人劉志鴻於加保時既無勝任一般勞作能 力，又長期定期治療回診，可認其並無實際勞動。雖原告主 張詠宏汽車商行於84年9 月5 日即成立，僅由其與訴外人劉 志鴻經營，訴外人劉志鴻雖罹患食道癌，但始終從事詠宏汽 車商行行政請款，代客辦理驗車、代客申領車輛牌照、辦理 車籍異動等非重勞務工作云云，然始終無法提出任何訴外人 劉志鴻相關人事、出勤、領薪、經手承辦過戶領牌或申報薪 資所得扣繳等資料可憑，衡與常情不符，委難採信。再者， 訴外人劉志鴻自84年起即與原告經營詠宏汽車商行，但始終 以台中縣汽車服務業職業工業為投保單位參加勞工保險，95 年7 月1 日時投保薪資僅為21,900元，嗣於97年6 月2 日改 以詠宏汽車商行負責人身分，由該商行為投保單位辦理加保 ，投保薪資提高為43,900元等情，已如前述，衡其變更投保 單位之必要性，未見原告說明（原告僅於審議申請書上敘明 「因同業公會建議自行成立投保單位」），已有疑義。況且 ，訴外人劉志鴻勞動能力顯然因罹病而日趨衰退，相對應之 所得亦應遞減，其投保薪資何以因變更投保單位而遽增每月 2 萬餘元﹖且依其病程發展，訴外人劉志鴻於97年4 月29日 已經確診食道癌已合併有肝臟轉移，縱不論其勞動能力，亦 難期待其於97年6 月2 日猶有心力從事業務，遑論「積極開 發創業」而所得遽增﹖凡此在在顯示訴外人劉志鴻於97年6 月2 日加保時，各項資料不實，被告認定訴外人劉志鴻加保 時不能勝任一般勞務，並未實際從事勞動，與勞工保險條例 第8 條第1 項第3 款規定不合，而依同法第24條規定，核定 取消其被保險人資格，自無違誤。原告雖聲請傳喚證人吳福 來、鄧廣燊即臺中區監理所豐原監理站車輛檢驗員證明訴外 人劉志鴻於加保當時仍實際從事勞動，惟訴外人劉志鴻自84 年起經營車行，長期與相關監理人員往來，而加保爭議迄今 復將近3 年，難期證人能確實區分訴外人劉志鴻罹病前後或 加保前後業務量差異，是此聲請於待證事實之證明無益，核 無必要，併此敘明。
㈤承上，訴外人劉志鴻於97年6 月2 日自前一單位退保，而另 於當日以詠宏汽車商行雇主身分加保之資格則經取消，是此
後被告與訴外人劉志鴻間已無勞工保險契約關係。而訴外人 劉志鴻係於98年8 月13日始經診斷失能，有慈濟醫院勞工保 險失能診斷書影本可憑，是其失能係屬前保險契約效力停止 1 年後始發生之事故，揆諸勞工保險條例第19條及第20條之 規定，所請失能給付應不予給付，原告承繼其權益，請求為 此給付，自亦非法之所許。
五、從而，原處分以訴外人劉志鴻97年6 月2 日加保時並未實際 從事勞動，核定自當日起取消其被保險人資格，已繳之保險 費依同條例第16條第2 項規定不予退還，所請失能給付不予 給付，認事用法，均無違誤，爭議審定、訴願決定遞予維持 ，均無不合，原告承繼訴外人劉志鴻之權益，仍為訴之聲明 求為失能給付，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 書記官 徐子嵐