臺北高等行政法院判決
99年度簡再字第22號
再 審原 告 洪石和
訴訟代理人 李迎新會計師
陳德銘會計師
蔣瑞琴律師
再 審被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 陳金鑑（局長）住同上
訴訟代理人 洪淑貞
吳定陽
上列當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對本院中華民國
99年9月30日99年度簡再字第2號判決，提起再審之訴，本院判決
如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時再審被告之代表人原為凌忠嫄，嗣於 本件訴訟程序進行中變更為陳金鑑，茲由其聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：
㈠緣再審原告涉嫌未依規定申請營業登記，於81年度起至85年 度間，以太極門氣功養生學會（以下簡稱太極門）名義進、 銷貨，未依法取得及給與他人憑證，亦未依法辦理營利事業 所得稅申報，經法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北 市調查處）查獲，移由臺北市稅捐稽徵處（以下簡稱北市稅 稽處）審查結果，核定再審原告進貨未依法取得憑證金額計 新臺幣（下同）48,409,284元（不含稅，其中83年度 3,503,000元），銷貨未給與他人憑證62,617,424元（不含 稅，其中83年度4,492,824元），除核定補徵營業稅款 3,130,871元外，並按漏稅額及進貨未依法取得憑證處以罰 鍰，另通報再審被告就涉及營利事業所得稅部分依法處理。 ㈡再審被告以再審原告83年度漏報營業收入4,492,824元，依 同業利潤標準核定漏報所得額為404,354元（營業收入 4,492,824元×淨利率9% =所得額404,354元，行業代號 5339-99），應納稅額91,088元，另徵怠報金18,217元。再 審原告不服，申請復查，經復查決定准予追減所得額89,084 元、怠報金4,454元，變更核定所得額為315,270元，應納稅 額為68,817元，怠報金為13,763元。 ㈢再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行
政訴訟，經本院於96年7月5日以95年度簡字第819號判決（ 以下簡稱原審判決）駁回再審原告之訴；再審原告仍不服， 提起上訴，經最高行政法院於98年4月23日以98年度裁字第 951號裁定，以其上訴為不合法予以駁回，而告確定在案。 嗣再審原告以原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再 審事由，提起再審之訴，經最高行政法院於98年12月17日以 98年度裁字第3198號裁定移送本院審理，經本院於99年9月 30日以99年度簡再字第2號判決「再審之訴駁回。再審訴訟 費用由再審原告負擔。」。茲再審原告以本院99年度簡再字 第2號判決適用法規顯有錯誤為由，向本院對之提起本件再 審之訴。
三、本件再審原告主張：
㈠按行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「有左列各款形之 一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。…適用 法規顯有錯誤者。」。次按最高行政法院97年判字第360號 判例意旨闡示：「按行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適 用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判 例顯然違反者而言。」。
㈡推計課稅之適用基礎，係為防止稽徵機關因納稅義務人不履 行協力義務而無法有效實現租稅債權，而透過稅法規定作為 基礎，形成法定之證明程度減輕，故推計必須納稅義務人對 有關課稅事項之查明，違反協力義務，且稽徵關如欲進行課 稅基礎之確實調查與計算，係屬不可能或無期待可能性。且 推計課稅須力求客觀合理，使與納稅義務人實際所得額相當 ，有司法院大法官會議釋字第218號解釋意旨可參。查本件 再審被告以太極門弟子間互助代辦支付予廠商之款項，認定 為「進貨金額」，原以同業利潤標準推計「銷貨金額」，課 徵再審原告營業稅及罰鍰，但因推計課稅不得推計處罰，而 遭財政部訴願委員會2次撤銷有關罰鍰之處分。再審被告為 達課徵營業稅3倍罰緩（7,261,300元）之目的，不擇手段作 出「銷貨金額等於進貨金額」之認諾。而再審被告於課徵營 業稅及本案營利事業所得稅時，均認定銷貨金額等於進貨金 額，據此2者相減後，則無毛利，當無營利所得可言。然再 審被告於無法源依據下，計算本件營利事業所得額時，先以 進貨金額推計銷貨金額，再用推計之銷貨金額，直接乘以同 業利潤標準核算認定所得額。然本件所有資料均係移送自刑 事案件筆錄及扣押物，於筆錄中，廠商已明確告知每件物品 售價，再審被告既已查得弟子匯予廠商之金額，自得據以計 算物品數量。又於諸多弟子筆錄中，均已明確陳述師兄姊就
各代辦品所約定價格，故依上開資料，再審被告應可直接算 出代辦金額，足見再審被告就課稅基礎之確實調查與計算， 並非不可能或無期待可能性。再者，營業稅法及所得稅法並 無「推計」銷貨金額之規定，則再審被告於欠缺法律依據下 ，卻先以「推計」方式計算銷貨金額，再用此推計之銷貨金 額乘以同業利潤標準，「推計」出營業事業所得額，顯與司 法院大法官會議釋字第218號解釋意旨所認，推計課稅須以 稅法規定為基礎者相違，已有適用法規錯誤之違法。 ㈢本件刑事判決已明確認定事實，原判決未指出刑事判決有何 錯誤，依行政法院（現改制為最高行政法院）42年判字第16 號判例，本件應受拘束。是原判決有適用判例錯誤之違法， 構成行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由： ⒈按行政法院29年判字第13號判例及32年判字第18號判例意旨 稱：「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行 政上發生問題時，行政官署應以之為既判事項而從其判決處 理。」，次按行政法院42年判字第16號判例意旨稱：「行政 訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實 。如發見有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。 」。
⒉再審被告所據課稅之刑案文件及筆錄，均係未經法院審理之 不實不法資料，刑案業經14名法官及包含侯寬仁等8名公訴 檢察官蒞庭進行交互詰問，傳訊國稅局人員、太極門掌門人 夫婦及弟子等證人，並就包含武術團體會員證書及道教團體 會員證書等證物逐一提示辯論審理，及對贈與見證書、贈與 陳述書及國稅局製發之函查表進行調查審理，歷經10年7個 月嚴謹審理。於刑事責任部分，判決無罪，認定無詐欺、無 逃漏稅、無違反稅捐稽徵法；於所得稅部分，認定「弟子贈 與掌門人之敬師禮，既屬贈與性質，依所得稅法第4條第17 款屬免稅所得」；於營業稅部分，認定「弟子間需要而統一 購買練功服等代辦品，由師兄姊代辨，並非營利販售。」， 與再審原告無關。侯寬仁檢察官自羈押原告翌日起至對外公 布起訴書之日止，僅開3次偵查庭，相較法院之嚴謹審理， 更凸顯侯寬仁檢察官之枉法濫權。
⒊本件係刑案起訴書，將同筆金額一方面誣指為詐欺所得，一 方面誣指為營業收入，而將弟子間互助代辦行為移送再審被 告逕予發單課罰之案件，故本件行政訴訟與刑事案件間當然 有牽連關係。且侯寬仁檢察官偵辨期間嚴重違法侵害人權， 監察院自89年起調查，並於91年3月4日以（91）院台司字第 912600349號函作成調查報告，確定起訴書與證據資料存有 矛盾，侯寬仁檢察官仍據以提起公訴，不符證據法則，再審
被告以此矛盾之起訴書資料遽予課稅，其處分自屬違法。 ⒋依行政法院42年判字第16號判例意旨：「行政訴訟與刑事案 件有牽連關條者，參照刑事判決所認定之事實，如發見有錯 誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」，對於牽連 之刑事案件，應以刑事判決所認定之事實為原則，例外方自 行依證據認定。亦即，倘未發現刑事判決所認定事實有誤， 行政訴訟案件自應參照刑事判決所認定事實；縱發現有誤， 亦應依證據認定事實，不得自行臆測。本件所由生之刑事案 件，就課稅所據之相同起訴資料，既經刑案審慎調查後已為 無罪且無違稅捐稽徵法之確定判決，就弟子間需要而統一購 買練功服係互助代辦而非營利販售，為明白清楚之事實認定 。原判決未指出刑事確定判決所認定之事實有何錯誤，及其 認定錯誤所依之證據，依前揭判例意旨，自應參照刑事判決 所認定之事實。
⒌至於行政法院46年判字第8號判例及55年判字第2號判例意旨 所稱：「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」， 業經91年最高行政法院庭長法官聯席會議決議不再援用。惟 再審被告對刑事判決認定理由置之不理，誤認弟子間統一代 辦練功服等營業行為，原判決及原確定裁定既認同「刑事責 任採取罪刑法定主義，其證據之取捨更採嚴格之證明」，然 未指出該刑事判決認定弟子間互助代辦練功服並非營利販售 之事實有何錯誤之處，竟未依上開判例，遵從刑事判決認定 之事實，有判決不適用法律之違法，構成行政訴訟法第273 條第1項第1款之再審事由。
㈣原確定裁定依據業經刑事判決證明不實之調查局訊問筆錄認 定事實，違反行政法院32年判字第16號、61年判字第70號判 例意旨及證據法則，有行政訴訟法第273條第1項第1款之再 審事由：
⒈按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則 ，其違法事實之認定，要不能僅通片面臆測，為裁判之基礎 。」、「認定事實，應憑證據，不得出於臆測」，為行政法 院32年判字第16號判例、61年判字第70號判例所揭。另查鈞 院89年度訴字第2761號判決及87年度判字第540號判決一再 指出，稽徵機關不得僅憑「談話筆錄」認定事實，尚須查明 其他具體確切之積極證據，否則即屬違法。此參財政部於93 年9月29日以台財訴字第09313512360號函（以下簡稱財政部 93年9月29日函）釋亦謂：「認定事實所須證據，應詳實調 查，…不宜僅還有權調查機關（如法務部調查局或各縣市警 察局）移送案件及其他類似案件之移送書、筆錄或起訴書等 資料核定補稅處罰」可明。
⒉查85年12月19日太極門全國12道館及部分弟子住所，同時遭 檢調人員進行搜索，並將太極門弟子即訴外人黃俊賢帶往調 查局製作筆錄，其於調查局人員威逼下，筆錄互相矛盾，顯 與事實不符，此由原判決引用黃俊賢85年12月19日筆錄稱： 「…打坐墊…上述販售物品，均由洪石和配偶游美容處理， 何處訂製我不清楚…」，惟次日（即85年12月20日）製作之 筆錄，卻能明確回答各訂製廠商之名稱等事宜，明顯存有矛 盾。此外，並有黃俊賢表明確受脅迫之公證書，可證筆錄明 顯不實。
⒊再審被告係以黃俊賢之調查筆錄作為課稅依據，惟刑事案件 部分業於96年7月13日經三審判決無罪確定在案，並認定「 弟子間統一購買練功服等代辦品，由師兄姊代辨，並非營利 販售」，可見再審被告作為課稅依據之黃俊賢調查筆錄，業 經刑事法院實質認定與事實不符而不可採。依「證據排除法 則」，前述經刑事確定判決認定與事實不符之黃俊賢調查筆 錄，於本件行政訴訟程序中，當不得作為認定事實之依據。 惟迄今再審被告仍引用該份業經認定不實之調查筆錄作為課 稅依據，且原判決引用該筆錄「該批發票是我們師父師母要 求我向廠商索取進貨發票及參考市價」作為認定依據，卻故 意忽略該筆錄後段「提供予各道館代辦處參考」有利部分， 逕認係「受原告指示而為」。核諸經驗法則，倘再審原告涉 及銷貨行為，豈有主動要求將發票提供予代辦處弟子，使弟 子知悉進貨成本之理；更何況刑事案件已查明係弟子互助代 辨，並非營利販售，與再審原告無關，故原判決以該份黃俊 賢之調查筆錄，認定再審原告有銷貨營業行為，嚴重違反證 據法則、論理法則及經驗法則，亦與事實不符。 ⒋素來經調查局移送之稅務案件，稽徵機關習於不再調查事證 ，逕依移送筆錄及資料逕行發單課稅處罰，除已違反財政部 93年9月29日函釋，且刑事判決既已認定調查局訊問筆錄不 足採，則再審被告未自行調查事實，始終依據未經刑事法院 審理之起訴書及筆錄等資料繼續課稅處罰，就此等案件，刑 事相關筆錄之證據能力及證明力如何，所涉法律問題意義重 大，有統一闡釋必要，原確定裁定及原判決認為無涉法律見 解具有原則性之情事，而以裁定駁回再審聲請，顯然違法， 而有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再 審事由。
㈤訴願委員之組成違反強制規定，訴願決定自始無效。原確定 裁定就事實審法院未對此重要事實依職權進行調查，未予廢 棄，原裁定亦未予糾正，適用法律顯有錯誤：
⒈按訴願法第52條第2項後段定明定：「訴願審議委員會委員
，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任 之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一 。」，倘社會公正入士、學者、專家人數有所不足，即屬違 反強制規定，此觀最高行政法院93年度判字第18號判決明載 ：「訴願審議委員會委員，其中二分之一以上應為社會公正 人士、學者、專家，以提高訴願決定之公信力。本件訴願決 定之訴願審議委員會共9人，為郭吉仁、龔文廣、胡天榮、 洪瑞清、孟藹倫、賴錦豐、林誠二、王惠玲及黃程貫。上訴 人於原審質疑其中郭吉仁為訴願決定機關即行政院勞工委員 會（以下簡稱勞委會）之副主委；龔文廣為勞委會參事；胡 天榮為勞委員紀監；洪瑞清為勞委會處長；孟藹倫為勞委會 執行秘書；賴錦豐為勞委會處長；僅林誠二、王惠玲及黃程 貫三人為專家、學者。就此爭議，未見被上訴人於原審為答 辯，而此訴願審議委員會組織是否合法，係屬行政法院應依 職權調查事項，原審竟未予調查，即到底勞委會訴願審議委 員會組織是否合法，即其全體成員是否符合訴願法規定之事 實，未經原審調查，於法有違」即明，故訴願審議委員會之 組織是否合法，屬行政法院應依職權調查事項，行政法院應 予調查。
⒉本件訴願委員組成中，社會公正人士、學者、專家僅有4人 ，其餘均為財政部內部人士其中，劉榮輝、陳林森2人原係 財政部內部人員，顯不具社會公正人士、學者、專家人數之 要件，故可稱為外部專家學者僅4位；縱將2人列入外部人士 ，合計外部專家學者亦僅6位，而財政部內部官員7位，仍不 符訴願法第52條第2項社會公正人士、學者、專家人數不得 少於2分之1之規定，足見訴願審議委員會之組織顯不合法。 原判決就此職權調查事項，未盡查證義務，其判決顯然違法 ，且原確定裁定對此未予糾正，適用法律顯有錯誤，而有再 審之事由。
㈥鈞院95年度簡字第819號判決判決不備理由及判決理由矛盾 ，屬當然違背法令：
⒈按行政訴訟法第274條規定：「為判決基礎之裁判，如有前 條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴」，其立 法理由為，再審之訴為對確定之終局判決聲明不符之方式， 原須該終局確定判決之本身有再審之事由時始得提起，惟若 其本身雖無再審之原因時，但據為判決基礎之裁判有再審之 原因時，則該終局判決亦有瑕疵，允許當事人據以對該判決 提起再審之訴。
⒉再審被告自稱對本件復查決定之核課處分，係依最高行政法 院94年度判字第1720號判決所認定之基礎事實，此觀鈞院95
年度簡字第819號判決文第3頁第18行起：「…原告因未依規 定申請營業登記之營業稅行政救濟案，已循序訴經復查、訴 願、行政訴訟等程序，並經最高行政法院於94年11月11 日 以94年度判字第1720號判決駁回原告之上訴在案，是原告營 業稅部分業已確定。依財政部80年8月8日台財稅第 800695600號函釋意旨，若納稅義務人因同一漏稅事實，涉 嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，而納稅義務人對核定 之營業稅及營利事業所得稅均不服，提起行政救濟時，關於 營利事業所得稅部分，應俟營業稅確定，以之作為營利事業 所得稅之參考，原告之營業稅案，已屬確定案件，該判決並 認原告違章事實之存在，是原查基於確定判決之基礎事實補 徵原告營利事業所得稅，並無不合…」可證，及該判決文第 5頁第4行起：「…案經法務部調查局臺北市調查處查獲，移 由臺北市稅捐稽徵處審理，核定原告進貨未依法取得憑證 48,409,284元（不含稅，其中83年度為3,503,000元），視 為原告之銷貨金額，應補徵營業稅額更正為2,420,464元等 情，經原告循序提起行政訴訟，業經最高行政法院94年11月 11日94年度判字第1720號判決駁回原告之訴確定在案。…是 被告基於確定判決之基礎事實補徵原告營利事業所得稅，合 於上開函釋意旨。」。
⒊按最高行政法院94年度判字第1720號判決所據以裁判之原判 決為鈞院91年度訴字第4209號判決（即再審原告就營業稅所 提起之行政訴訟），而該案再審原告爭訟標的為再審被告所 核定再審原告銷貨未給與他人憑證金額計62,617,424元（不 含稅，其中83年度為4,492,824元），應補徵營業稅 3,130,871元，雖再審被告於審理中認諾核減營業額 14,208,104元（不含稅，其中83年度為核減989,924元）營 業稅核減全部為710,407元，惟未獲鈞院審理庭核准而判決 「訴願決定及重為復查決定（即89年8月10日北市稽法乙字 第890514850號復查決定）中關於補徵營業稅部分均撤銷。 」，再審被告不服遂提起上訴，最高行政法院以94年度判字 第1720號判決「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回」 ，因此本確定判決確定力所及之基礎事實為「再審被告核課 再審原告81至85年度營業稅，所為計算之營業額為再審原告 提起行政訴訟之金額計62,617,424元（不含稅，其中83年度 為4,492,824元）」，而非再審被告所稱之金額48,409,284 元（不含稅，其中83年度為3,503,000元）。 ⒋再審被告初始於87年以再審原告81至85年度銷貨未給與他人 憑證金額，涉有營業額計62,617,424元（不含稅，其中83年 度為4,492,824元），核課再審原告83年度營利事業所得稅
計91,088元，其後於95年4月6日復查決定書，再審被告自承 係依最高行政法院94年度判字第1720號判決，變更核定再審 原告83年度銷貨未給與他人憑證金額為3,503,000元，即變 更核課再審原告營利事業所得稅核減為68,817元，然此顯與 確定判決確認之基礎事實不符。
⒌故鈞院99年度簡再字第2號判決認定：「…關於以未取得憑 證之進貨金額推計銷貨金額部分（核定原告進貨未依法取得 憑證48,409,284元，不含稅，其中83年度為3,503,000元， 視為原告之銷貨金額，應補徵營業稅額更正為2,420,464元 等），業經再審原告循序另案提起行政訴訟（經最高行政法 院94年11月11日94年度判字第1720號判決駁回確定在案）， 並非本確定事件（本院95年度簡字第819號）爭執之範圍， 自不容論述為本案再審之事由。」，自為無視本案確定判決 係依據該判決為基礎之事實，有判決不備理由及判決理由矛 盾之當然違背法令，而有適用法規顯有錯誤之再審理由。 ㈦鈞院99年簡再字第2號判決有違反司法院大法官會議釋字第 385號解釋意旨及不適用行政訴訟法第213條之違法： ⒈查鈞院99年簡再字第2號判決謂：「再審原告所指稱原確定 判決『以進貨金額推計等於銷貨金額，則營利所得本應為零 ，但卻依同業利潤標準另行核算營利所得，割裂認定事實』 、『再審被告就卷內證據未依法斟酌』均屬對法院證據取捨 ，事實認定職權行使之爭執，要難謂適用法規錯誤，而據為 再審之事由」。
⒉按司法院大法官會議釋字第385號解釋意旨揭示：「憲法第 19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律 所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而 負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時， 該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整 體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，次按最 高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議理由六， 略以「行政法院除依法全部或一部撤銷或變更相關之核定處 分外，不得於維持合法行政處分之同時，排除該行政處分全 部或一部之法律效果，…否則除動搖合法行政處分之效力， …以致國家與人民之租稅法律關無從確定。」等語。 ⒊營業稅確定判決既認定進貨金額等於銷貨金額，並據以推計 營業稅，此為確定判決所認定之事實，依行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經判決者，有確定 力。」，則依該確定之事實，進貨金額與銷貨金額相減後自 無任何利得，當然不生所得稅之問題。就本件83年度營利事 業所得稅案，原判決就營業稅確定判決已認定之事實，未為
相同認定，反而允許再審被告另行以進貨金額依同業利潤標 準，推計所得，故原判決違反司法院大法官會議釋字第385 號解釋意旨、最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會 議決議及行政訴訟法第213條規定，屬違法判決，並非單純 對證據取捨、事實認定之職權行使。綜上，鈞院99年簡再字 第2號判決認定再審理由非屬適用法規錯誤之爭執，實有違 司法院大法官會議釋字第385號解釋及不適用行政訴訟法第 213條規定。
㈧鈞院99年簡再字第2號判決有不適用違背行政法院29年判字 第13號、32年判字第18號、42年判字第16號判例之違法： ⒈按最高行政法院97年判字第395號判例意旨，略以「按行政 訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確 定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併 存尚無法規判解可據者，不得指為適用法規顯有錯誤」等語 。
⒉查鈞院99年簡再字第2號判決稱：「原確定判決所稱『然行 政訴訴及刑事訴訟案件本可各自認定，本件應不受刑事判決 所認定之事實拘束』者，是有其論述之依據，而於確定判決 已詳細敘明採認（營利所得）之理由，自屬對法院證據取捨 ，事實認定職權行使之爭執，自非適用法規錯誤，而據為再 審之理由」。
⒊惟行政法院29年判字第13號、32年判字第18號、42年判字第 16號判例，均為現存有效之判例，原判決未依上開判例要旨 判決，鈞院99年簡再字第2號判決就此違反判例之情事，竟 稱屬對法院證據取捨，事實認定職權行使之爭執，非適用法 規錯誤云云，為不適用違背行政法院29年判字第13號、32年 判字第18號判例、42年判字第16號判例之違法。 ㈨鈞院99年簡再字第2號判決有違反租稅法定主義之違法： ⒈按憲法第19條固規定：「人民有依法納稅之義務」，惟人民 納稅之義務，必須依法方可實行，所謂「法」，依中央法規 標準法第4條規定，必須經立法院通過，總統公布之程序， 並包括實體法、程序法在內。
⒉查鈞院90年度判字第115號判決意旨，略以「惟被告查得之 資料僅為原告進貨之資料，與銷售資料分屬二事，如無法令 另行規定得據以推估之認定方法，原無從據此資料以認定原 告之銷貨金額。…又依所得稅法第79條、第83條之規定，稽 徵機關固得依同業利潤標準核定所得額及所得稅之應納稅額 ，然究不得謂依該法，被告即得據同業利潤標準以認定銷售 額或營業稅額。而被告按照同業利潤標準核定本件銷售額， 其法令依據為何，復未據其說明，亦嫌疏漏，並無足採。」
等語，已對租稅法定主義及進貨、銷貨本應依據事實為認定 ，銷售額不得推估認定之法理，闡述甚明。然本件原判決及 再審判決，均就再審被告以進貨金額推計銷貨金額後，再乘 以同業利潤標準推計營利所得之方式予以認同，明顯違反租 稅法定主義及禁止雙重推計之法理及會計原則。 ㈩綜上，太極門案件歷經刑事案件三審無罪確定判決，且遭羈 押之刑案被告全部獲准冤獄賠償，證明確係因侯寬仁檢察官 濫權迫害，故再審被告原處分之課稅主體顯有錯誤，又欠缺 法律依據而以雙重推計方式計算所得，有適用法規錯誤之違 法，依最高行政法院93年度判字第1098號判例意旨，應認其 所涉及之法律上見解具有原則性。另原判決及原確定裁定就 本件刑事確定判決已查明判定係弟子互助代辦，非營利販售 之事實，未依行政法院29年判字第13號及42年判字第16號判 例意旨，依刑事判決所認定事實，亦有適用法規錯誤之違法 ；並聲明求為判決鈞院99年簡再字第2號判決應廢棄；鈞院 原判決應准予再審；訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。四、再審被告則以：
㈠按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。」，為行政 訴訟法第273條第1項第1款所規定。次按「對原判決所持法 律上之見解有所爭執申辯，尚難謂為適用法規顯有錯誤。」 、「行政訴訟法第24條規定，有民事訴訟法第496條所列各 款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴， 惟民事訴訟法第496條第1項第1款所謂『適用法規顯有錯誤 。』係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違 背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異 ，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為 再審之理由」，亦經行政法院分別著有61裁字第153號及62 年度判字第610號判例可參。
㈡我國現行行政法院體系係採二級二審，以最高行政法院為最 終審，本件再審原告因涉未依規定申請營業登記之營業稅案 ，已循序訴經復查、訴願、行政訴訟等程序，並經最高行政 法院於94年11月11日以94年度判字第1720號判決駁回再審原 告之上訴在案，是再審原告營業稅部分業已確定。次依財政 部80年8月8日台財稅第800695600號函（以下簡稱財政部80 年8月8日函）釋意旨，若納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌 分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，而納稅義務人對核定之 營業稅及營利事業所得稅均不服，提起行政救濟時，關於營 利事業所得稅部分，應俟營業稅確定，以之作為營利事業所
得稅之參考，如前所述，本件再審原告營業稅案屬已確定案 件，該判決並認再審原告違章事實之存在，是再審被告基於 確定判決之基礎事實，補徵再審原告營利事業所得稅，揆諸 首揭規定，並無不合。
㈢揆諸原判決理由並無適用法規錯誤或不當，茲再審原告對之 縱有爭執，依首揭行政法院所著判例，要難謂為適用法規錯 誤。又再審原告重複陳述其於復查、訴願、及行政訴訟各階 段所持理由，其所述事證前經再審被告於行政訴訟答辯狀、 補充答辯狀及再審之訴答辯狀中論明，並經鈞院逐一審究， 並詳加斟酌論述，判決駁回在案。是本件應無行政訴訟法第 273條第1項第1款再審事由適用，再審原告再次提起本件再 審之訴，顯非適法；並聲明求為判決駁回再審原告之訴。五、本院經查：
㈠按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．」 ，行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。次按「．．． 對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴 為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之 訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法 院管轄。．．．」，為最高行政法院95年8月份庭長法官聯 席會議（一）決議所明示。又按行政訴訟法第273條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該 案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言 ，至於事實認定職權之正當行使或法律上見解歧異，再審原 告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理 由。行政法院62年判字第610號著有判決可資參照。另再審 之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行 政訴訟法第278條第2項規定甚明。
㈡本件再審原告因營利事業所得稅事件，不服本院99年度簡再 字第2號判決，主張該確定判決有行政訴訟法第273條第1項 第1款之再審事由，提起再審之訴。經查：
⑴本件原審（即本院99年度簡再字第2號）判決駁回再審原告 於前程序之訴，係以再審原告所指摘均屬對法院證據取捨， 事實認定職權行使之爭執，要難謂適用法規錯誤，而據為再 審之理由；或經再審原告另案提起行政訴訟，經最高行政法 院於94年11月11日以94年度判字第1720號判決駁回確定在案 ，並非該件原審（本院95年度簡字第819號）判決爭執之範 圍，自不容資為再審事由；至再審原告所稱應受刑事判決所 認定事實之拘束一節，原審判決所稱「然行政訴訴及刑事訴
訟案件本可各自認定，本件應不受刑事判決所認定之事實拘 束」者，有其論述之依據，而於確定判決已詳細敘明採認（ 營利所得）之理由，係屬對法院證據取捨，事實認定職權行 使之爭執，自非適用法規錯誤，亦不得據為再審之理由等情 ，業經原審（即本院99年度簡再字第2號）判決一一詳予論 述在案。
⑵按再審之訴應於30日之不變期間內提起；又上開期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審 之理由知悉在後者，均自知悉時起算，此觀行政訴訟法第 276條第1項及第2項規定自明。本件再審原告自承係對本院 99年度簡再字第2號確定判決提起再審之訴，依其主張，本 件之訴訟標的為「本院99年度簡再字第2號判決」。經查本 院99年度簡再字第2號係於99年9月30日判決「再審之訴駁回 。再審訴訟費用由再審原告負擔。」，再審原告不服，於99 年11月5日（本院總收文日戳）提起上訴，嗣於99年11月9日 （本院總收文日戳）撤回上訴，有上開判決正本、聲明上訴 狀及撤回上訴狀附於本院99年度簡再字第2號案卷可稽，復 為再審原告所不爭執，自堪認為實在。經查再審原告係於99 年10月8日收受原審判決，有本院送達證書3份（送達於訴訟 代理人）在卷可佐；而再審原告不服原審判決，提起上訴後 ，卻於99年11月9日（本院總收文日戳）撤回上訴，致該件 業於99年10月28日判決確定（見本院99年12月24日院貞義股 99簡再2字第0990021570號函、第0990021571號函《分別退 卷宗、磁片予財政部及再審被告》）在案，亦有上開函件在 卷足憑，是其於99年11月9日（本院總收文日戳）提起本件 再審之訴，揆之首揭法條規定，固難謂未合於法定不變期間 要件。
⑶茲再審原告主張本院99年度簡再字第2號判決有問題，應該 要開啟再審程序云云。然查本院99年度簡再字第2號案件判 決是否有違背法令或其他違誤情形，要屬上訴審審究之範疇 ，本院99年度簡再字第2號判決既於該判決明白記載教示「 本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得 於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由， ．．．．且經最高行政法院許可後方得上訴。」字樣，復經 再審原告於法定期間內提起上訴，即無所謂「開啟再審程序 」之問題；且再審原告提起上訴後，卻於99年11月9日（本 院總收文日戳）撤回上訴，致該件於99年10月28日判決確定 在案，究之再審原告之舉（捨棄上訴審之法律救濟管道）， 既係自我衡量取捨後之決意決定並付之實行（撤回上訴）， 自應對其結果（即本院99年度簡再字第2號判決確定在案）
負責，殊無再事爭執之理，否則一再任由其疊床架屋（對確 定之「再審之訴」案件再提「再審之訴」），非但將令法律 秩序永無安定之日，更係踐踏法律，要無主張之餘地。何況 本件訴訟標的之適法性已在前案（即本院99年度簡再字第2 號）中經過審查認定，若一再重複「再審之訴」程序予以重 複審查，實係司法資源之浪費，核與司法經濟意旨不符，再 審原告所稱委無可採。
⑷況按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦 異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形 。本件再審原告指摘原審判決（即本院99年度簡再字第2號 ），無非一再說明其對於前訴訟程序確定裁判不服之理由， 然此係其法律上見解之歧異，原審判決所適用之法規與該案 應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所 謂原判決有違背法令之情形，自不合於行政訴訟法第273條 第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」之要件。至再審原告 主張原審（即本院99年度簡再字第2號）判決第2頁⑴倒數第 4行以下所提到之金額部分與最高行政法院94年度判字第 1720號判決記載之確定金額有所出入一節，即便屬實，亦屬 該判決有「誤載」或「誤繕」或「誤植」之顯然錯誤（屬更 正問題），要無所謂「判決不備理由或理由矛盾」之情形，