臺灣臺中地方法院民事判決 100年度中簡字第129號
原 告 林金花
訴訟代理人 林明源
被 告 李梅枝
李雲權
李雲輝
李欣哲
邱綠綉
劉彩蜜
邱勝輝
邱秀蓮
邱淑惠
邱柏誌
邱宗諭
邱于珊
共 同
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理 人 鄭志誠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國100
年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市霧峰區○○○段第九八三地號土地上，所設定之如附表所示抵押權，辦理繼承登記。
被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告起訴主張：坐落台中市霧峰區○○○段第983地號土地 為原告所有，前揭土地於日據時期之昭和19年即（民國33 年）8月30日，由當時所有人即日籍人士三口義章設定如附 表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即日籍法人台中 協贊信用組合（下稱協贊組合），債權額為台幣2萬3000元 ，且未約定存續期間、清償期，嗣於臺灣光復後之37年10 月5日，系爭抵押權轉讓與被告之被繼承人李鼎鳳，而李鼎 鳳業於54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有被告12 人，就系爭抵押權迄未辦理繼承登記。惟原告否認系爭抵押 權所擔保之債權為借貸關係，亦不承認系爭抵押權有擔保之 債權關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效 力；另李鼎鳳係基於債權移轉而成為受讓人，並取得系爭抵 押權，並非善意第三人，自無土地法第43條之適用；又系爭 抵押權所擔保之債權雖成立於日據時期，然台灣光復後，其
消滅時效仍應適用我國民法總則之規定，而系爭抵押權所擔 保之債權，既未約定清償期，則自債權成立之時，即可行使 ，其消滅時效應自33年8月30日起算，經過15年時效期間而 消滅，系爭抵押權亦於擔保債權時效消滅經過5年之除斥期 間，而於53年8月28日即歸於消滅，被告則因繼承負有辦理 繼承登記並塗銷系爭抵押權登記之義務。為此爰依物上請求 權之法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將 系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文所示。貳、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權，原係訴外人李阿旺於 日據時期之33年8月30日，由三口義章提供其所有包含前揭 土地在內之20餘筆土地設定抵押權作為擔保，向協讚組合借 款極度元金2萬3000圓，嗣協讚組合於35年7月9日將債權讓 與予李鼎鳳，並於37年10月5日完成抵押權移轉登記，而原 告係提起給付之訴，並非消極確認之訴，亦非被告要行使抵 押權，應由原告舉證系爭抵押權有無效或得撤銷之事由；李 鼎鳳本非系爭抵押權所擔保之債權人，而係信賴抵押權之登 記，自協讚組合受讓取得系爭抵押權，是李鼎鳳為信賴土地 登記善意之第三人，自得適用土地法第43條之規定，被告因 繼承而取得系爭抵押權亦屬合法有效，原告自不得再以登記 原因有無效或得撤銷之事由，請求塗銷系爭抵押權；系爭抵 押權所擔保之借貸契約僅約定利息之計算方式，並未約定清 償日期，該債權為未定期限之消費借貸關係，李鼎鳳及被告 均從未向李阿旺或其繼承人請求返還借款，自尚無從行使清 償債務之請求權，其消滅時效迄今尚未開始起算，自無民法 第880條規定之適用，系爭抵押權尚未消滅等語資為抗辯。 並聲明：駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、前揭土地為原告所有。
二、前揭土地於日據時期之昭和19年（即33年）8月30日，由當 時所有人山口義章設定系爭抵押權予協贊組合，債權額為極 度元金2萬3000圓。
三、前揭土地上設定之系爭抵押權，於臺灣光復後之37年10 月5 日，轉讓與李鼎鳳。
四、李鼎鳳業於54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有被 告12人。
五、被告就前揭土地上設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記。 以上雙方所不爭執之事實，並有原告提出之土地登記第一類 謄本、舊式土地登記簿謄本、繼承系統表各1件、日據時期 土地登記謄本2件（以上證物除戶籍資料外，餘均影本）可 證，並有本院調取之本院96年度中簡字第2617號塗銷抵押權
登記事件內附之舊式戶籍謄本2件、除戶戶籍謄本1件（均影 本）可稽，上述事實，本院採為判決之基礎。
肆、爭點之所在：
一、前揭土地設定之系爭抵押權是否因未交付借款或無債權債務 關係，而屬無效？
二、系爭抵押權設定當時，縱屬無效，是否因李鼎鳳受讓時信賴 該抵押權登記，依土地法第43條規定，仍應認為有效？三、系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時效消滅 ？
伍、得心證之理由：
一、系爭抵押權雖屬普通抵押，但被告仍應就債權存在之積極事 實負舉證責任，此不因原告係提起給付之訴或消極確認之訴 而有不同，因被告未能舉出相當證據證明系爭抵押權之債權 確屬存在，系爭抵押權應不生效力。
（一）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年 度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權， 其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預 定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記 為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為 普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決 意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提 出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執 時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至 於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本 等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人 已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在 之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字 第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239 號判決意旨參照）。
（二）系爭抵押權記載之擔保債權總金額為新台幣2萬3000元， 雖存續期間之記載為「空白」（參原告提出之土地登記第 1類謄本），惟揆諸前揭說明，仍不影響其為普通抵押權 之性質；又系爭抵押權固屬普通抵押權，然原告既否認系 爭抵押權有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之 法律見解，被告就該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉 證之責，尚不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在， 此亦不因原告係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同，
否則若原告一訴請求確認抵押債權不存在，併請求塗銷抵 押權登記，如何定其舉證責任之分配（按：最高法院79 年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台 上字第1265號判決之案例事實，均同此；另99年度台上字 第2239號判決之案例事實，則無確認訴訟，僅單純請求塗 銷登記），被告該部分所辯，容有誤會。而被告就該應負 舉證責任之待證事實，全然未能舉證以實其說，被告空言 抗辯，自無可採，並應據此認定系爭抵押權因所擔保之債 權不存在而不生效力。
二、系爭抵押權之第一次設定登記在日據時期，非依我國法令所 為之登記，系爭抵押權之受讓，自無土地法第43條之適用。（一）土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第 三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一 次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限，若第一次登 記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能 認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言（ 最高法院42年台上字第1196號判例參照）。（二）系爭抵押權係於日據時期之昭和19年（即33年）8月30 日 設定，則系爭抵押權之（第一次）設定登記既在日據時期 ，顯非依我國法令所為之登記，雖李鼎鳳係於臺灣光復後 之37年10月5日受讓系爭抵押權，但揆諸前揭最高法院判 例意旨，系爭抵押權之受讓，自無土地法第43條之適用， 亦即並無信賴土地登記應受保護之問題。
三、為訴訟經濟計，原告一訴請求被告辦理繼承登記後，再請求 塗銷抵押權登記，應無不可。
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對 於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因繼承、 強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登 記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權， 亦為民法第759條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處 分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登記後， 始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決、臺 灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。 惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再請求 塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第2次民事 庭會議決議、69年台上字第1012號判例，關於共有物分割 事件所揭示之法律見解，應可資參看）。
（二）系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而不生效力（兩造關 於：系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時
效消滅等爭點，即無庸贅敘），則系爭抵押權登記，業已 對原告所有之前揭土地所有權之完整造成侵害，原告自有 權行使物上請求權，請求除去；又李鼎鳳之繼承人及再轉 繼承人即被告，就前揭土地上設定之系爭抵押權迄未辦理 繼承登記，為訴訟經濟計，原告先請求其等辦理繼承登記 後，再請求塗銷抵押權登記，應無不可。從而原告本於物 上請求權之法律關係，提起本訴，求為判決如主文所示， 為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、85條第1項前段 。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
台中簡易庭 法 官 劉長宜
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│附表 │
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│編號│土 地 地 號│抵押權登記日期 │擔保債務金額 │設定權利範圍│權利人 │
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│ 1 │霧峰區○○○段│民國37年10月5日 │新台幣2萬3000 │全部 │李鼎鳳 │
│ │983地號 │ │元 │ │ │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之16、第77條之13之規定，預納裁判費，關於上訴裁判費計算式如下：新台幣100,000元以下部分為1500元、逾100,000元至1,000,000元部分為每1,000元徵165元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官