福建金門地方法院刑事判決 100年度簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 李立宏
上列上訴人因違反建築法案件，不服本院金城簡易庭民國100年1
月18日100年度城簡字第1號第一審刑事簡易判決（偵查案號：福
建金門地方法院檢察署99年度偵字第451號），提起上訴，本院
管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告李立宏所為係犯 建築法第93條之違法復工罪，累犯，處拘役80日，並依刑法 第11條前段、第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折 算標準，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審簡易判決書及檢察官起訴書記載之犯罪事實、證據及 理由（如附件）。
二、被告李立宏上訴意旨略以：
(一)法院判的沒有錯，但是伊所居住的社區（下稱系爭社區）分 為第一、二期建案，所有住戶的二、三樓陽台都是這樣建築 ，可能是建商當時施工、竣工圖送審的時候，分很多次送完 ，縣政府審查的時候只拿一份圖去對，所以認為二、三樓違 建，況第一期建案總共有19戶住戶，很多戶都沒有被移送， 可見縣政府認為伊建築二、三樓陽台部分係違建，應不成立 。
(二)與伊同一期完工房屋的住戶，還有很多也都將二、三樓後方 陽台外移違建，只是他們有去請教過懂法律的人，所以他們 知道，金門縣政府第一封勒令停工函來了以後，兩三天內趕 快把違建的部分完工，將來金門縣政府雖認定他們有違建的 事實，頂多處以行政罰新臺幣（下同）3萬元，伊就是因為 不知道，金門縣政府第二封函文又來，伊還繼續施工，結果 就被起訴，伊覺得不公平。
(三)原審法官認為伊為累犯而加重其刑，但伊之前重婚、通姦、 偽造文書之前科並非故意犯罪，伊也不知該犯罪紀錄與本件 伊違反建築法之行為有何關聯。
(四)伊一樓違建面積僅5.1平方公尺，二、三樓後方陽台外移10 平方公尺，頂樓增建17.5公尺，但是同案被告薛萍宛、林家 鍠、楊天諒、楊琴治違建面積均達120平方公尺，楊天諒、 楊琴治違建面積達70平方公尺，但原審均僅各判處其等拘役 50天，比伊還輕。
(五)系爭社區係經主管機關核定之集村農舍，依法不得作為商業
用途，伊就違建部分僅作為住家使用，但同案被告薛萍宛、 楊天諒、洪松柏、林月治、楊琴治、林家鍠、徐元婕分別出 租或營業使用，犯罪情節較其為重，量刑卻較其輕。(六)伊來金門第一次買房子，現在還有貸款，經濟上無法負擔24 萬元的罰金。
三、經查：
(一)按建築法第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非 經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除 強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑 、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」，則行為人若於主管 機關依建築法規定作成勒令停工之行政處分後，非經許可擅 自復工，經制止不從者，即該當前揭條文規定處罰之要件， 此是為行政處分之構成要件效力，有關行政處分是否違法不 當之判斷，應專依行政爭訟途徑救濟，一般法院不宜介入， 故刑事法院僅得就行政處分之存在，為形式上的審查，如處 分書有無合法製作完成？有無合法送達？或有無行政程序法 第111條所定無效之事由存在等，而不及於行政處分之實質 合法性。查上訴人於民國99年5月5日遭金門縣（下不引縣） 金城鎮公所查報於其金城鎮○○路2巷3弄3號房屋頂樓搭蓋 違建，經金門縣政府於同年月11日發函勒令停工，公文於同 年月13日送達上訴人，上訴人竟擅自復工，繼續在同前房屋 後方施作違建，金城鎮公所遂於同年6月3日再度向金門縣政 府查報上訴人違法復工，經金門縣政府再以99年6月10日發 函制止，於同年月14日送達上訴人，上訴人仍不聽制止，經 金城鎮公所於同年8月30日第三度向金門縣政府查報等情， 有金門縣政府99年5月11日府建管字第0990031477號函、99 年6月10日府建管字第0990038833號函及送達證書等附卷可 證（99年度偵卷第451號卷第20至25、5至6、4、26至30、7 至8、3、18至19頁），堪可認定。則上訴人既已違法搭蓋違 章建築，經金門縣政府依法勒令停工，未經許可擅自復工， 經制止仍然不從，即已該當上開建築法第93條之構成要件， 而應依法論罪科刑，至於金門縣政府認定違章建築是否適法 妥當，並非刑事法院審查之範圍，是以上訴人以金門縣政府 認定其違章建築有誤云云，為其上訴理由，即不可採。(二)至於同社區其餘住戶是否亦有違建情形，而行政機關未予移 送檢察機關依法追訴，或是否另有住戶鑽營法律漏洞逃避刑 責，與上訴人被訴犯罪事實是否成立無關。上訴人以其餘住 戶利用法律知識，於金門縣政府勒令停工後，加緊趕工，於 金門縣政府未及再度發函制止時即竣工完畢，以此方式逃免 刑事責任，上訴人僅因不諳法律受罰不公平云云，亦無理由
。
(三)又「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一。」，刑法第47條第1項定有明文。上訴人前於94年間因 妨害婚姻及家庭、偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒 刑6月、4月、7月，定其應執行刑為1年，先後經福建高等法 院金門分院、最高法院駁回上訴確定，上訴人於95年3月15 日入監服刑，同年12月29日假釋出監，假釋期間付保護管束 ，至96年3月2日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1件附於本院卷第149至157頁可稽，則上 訴人受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件違法復工罪行 ，原審論以累犯而依法加重其刑至二分之一即無違誤。(四)又按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 ，不得任意指摘為違法。個案之裁量判斷，除非有全然喪失 權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權 濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁 量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官 本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情 事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平 等原則之概念，迥然有別。本件原判決業已審酌上訴人於前 犯偽造文書等案件執行完畢後5年內，故意再犯本罪，為累 犯，依法加重其刑，經審酌刑法第57條所列各項情狀，及上 訴人與同案另13名被告經主管機關勒令停工，竟續行施工並 建造完成，明顯漠視法紀及公權力之執行，致生建物管理之 不易及安全性疑慮，且迄今仍未將該違章建築拆除，雖犯後 均坦認犯行，惟於偵查中，經檢察官詢問渠等有無自動拆除 意願時，皆表達無法拆除之意，暨考量違章建築未拆除前， 其具有之經濟價值與利用實益顯逾本件易科罰金之數額，而 有情重法輕之情，易遭不肖人士斟酌損益後產生逆選擇之違 法情事，另被告等違建位置及面積大小不同，各自違反義務 之程度亦屬有別，刑度自當予以區隔等一切情狀，量處上訴 人拘役80日，如易科罰金，以3,000元折算1日，核其量刑並 未逾越本件罪名法定刑之範圍，亦未逾越法官之權限，其刑 度適足制裁被告本次違法復工之犯行，並無量刑顯然失輕、 失重而違背罪刑相當原則之情形，且難認有何明顯裁量逾越 或濫用之違法情事。
(五)上訴人雖指摘其一樓違建面積僅5.1平方公尺，二、三樓後 方陽台外移10平方公尺，頂樓增建17.5公尺，較同案被告薛 萍宛、林家鍠、楊天諒、楊琴治120平方公尺之違建面積， 楊天諒、楊琴治70平方公尺之違建面積為少，但原審對上訴 人及薛萍宛等量刑分別為拘役80日、50日，上訴人刑度反較 薛萍宛等為重，有失衡平云云。惟原審業已審酌同案包括上 訴人共14名被告等違建位置及面積大小不同，各自違反義務 之程度，其裁量並無何明顯逾越、濫用情形已如前述，況上 訴人係於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本罪 之累犯，依法應加重其刑至二分之一，自難比附援引其他非 累犯之同案被告刑度，遽指原審有何量刑失當之處。(六)上訴人復指摘系爭社區經主管機關核定為集村農舍，依法不 得作為商業使用，同案其餘被告將房屋分別出租或營業以牟 利，犯罪情節較其為重，量刑卻較其為輕云云。惟建築法第 93條所處罰之標的係以經主管機關依建築法規定勒令停工， 未經許可擅自復工，經制止而不從之行為如前述，至於行為 人違犯本罪後，復又違反農業發展條例、區域計畫法之規定 將經核定為集村農舍之住宅供作商業利用，係主管機關應另 依農業發展條例第69條第1項、區域計畫法第11條、第15條 、第21條、第22條依法裁罰或移送檢察機關偵查追訴問題， 並非本院受理檢察官所起訴上訴人等14名被告本件違法復工 罪行所得審酌，原審未以此作為上訴人等14名被告量刑差異 之考量因素，自無不當。
四、綜上所述，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允妥，自 應予維持。上訴意旨指摘金門縣政府認定違建有誤、其餘住 戶利用法律知識脫免刑事責任、其犯罪情節較輕反較其餘住 戶量刑為重、經濟能力無法負擔原審所處罰金云云提起本件 上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事庭審判長 法 官 康樹正
法 官 范坤棠
法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 徐佩鈴
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日