最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1309號
上 訴 人 嘉義縣大林地政事務所
代 表 人 陳光富
訴訟代理人 吳啟勳 律師
上 訴 人 何茂盛
何茂棠
何諸成
何甘祿
何茂通
共 同
訴訟代理人 黃裕中 律師
被上訴人 張寒鰧
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上列當事人間有關登記事務事件，上訴人對於中華民國99年1月
19日高雄高等行政法院98年度訴字第436號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為系爭建物（建物門牌：嘉義縣新港鄉三間村1鄰 港尾4號，面積為140.31平方公尺）所有權人之一（應有部 分2分之1，其餘應有部分為被上訴人何茂盛、何茂棠、何諸 成、何甘祿、何茂通5人共有，應有部分各10分之1），該建 物基地原坐落嘉義縣新港鄉○○○段48地號（下稱分割前48 地號土地），被上訴人應有部分264/1271，嗣該基地於民國 89年12月16日分割為同段48、48-2、48-3、48-4地號等4筆 土地，由被上訴人單獨取得同段48地號土地之所有權（下稱 分割後48地號土地），其餘同段48-2、48-3地號土地分別由 何茂盛、何茂棠單獨取得；48-4地號土地則為何茂盛、何茂 棠、何諸成、何甘祿、何茂通等5人共有，其應有部分各5分 之1，因上開土地分割時，系爭建物坐落基地地號未同時辦 理轉載，仍登記為同段48地號（即分割前48地號土地）。被 上訴人於97年8月5日向上訴人嘉義縣大林地政事務所申請系 爭建物全部滅失登記，經上訴人嘉義縣大林地政事務所函復 略以：「本案因涉及私權法律關係之事項，本所無法據以辦 理，俟雙方和解達成共識並有結論後再會同申請辦理。」被 上訴人不服，向嘉義縣政府提起訴願，經該府以建物滅失係
法律事實，而非法律行為，上訴人嘉義縣大林地政事務所上 開函文未就申請建物滅失之法律事實予以認定，率爾駁回被 上訴人所請，其適法性自有可議為由，乃以訴願決定撤銷原 處分。嗣上訴人嘉義縣大林地政事務所依上開訴願決定撤銷 意旨重新審查後，以現場實地勘查結果，該建物事實上並未 全部滅失，僅部分滅失，不得依土地登記規則第31條規定辦 理，乃通知被上訴人否准其建物全部滅失登記之申請。被上 訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決撤銷訴願決定及 原處分、上訴人嘉義縣大林地政事務所並應依原判決之法律 見解對於被上訴人另為處分。
二、被上訴人起訴主張：按本院97年度判字第1160號、96年度判 字第457號判決意旨，建物之滅失係屬事實，並非法律行為 ，內政部函釋所援引民法第819條第2項及土地法第34條之1 執行要點第3點，應係指建築物之拆除應經共有人全體之同 意，惟倘若業經拆除，則係事實，故此根據已拆除建築物之 事實辦理滅失登記之行政手續申請，顯非共有物之事實上處 分，應無須共有人全體同意辦理之，亦即於此應無民法第81 9條第2項應得共有人全體同意之問題，內政部函釋誤將滅失 登記之行政手續申請當作共有物之事實上處分，其法律見解 顯然錯誤。系爭建物之建築完成於8年，並於38年5月10日登 記載明其主要建材為竹造。嗣於57年間嘉義縣稅捐稽徵處民 雄分處為課徵房屋稅，於該房屋稅籍證明書所載面積與構造 ，均與系爭建物之建物登記第1類謄本所載不符。嗣經上訴 人嘉義縣大林地政事務所於97年5月21日派員實地勘查，發 現系爭建物部分滅失，且坐落在新港鄉○○○段48-2地號土 地上之部分建物，其構造為上開房屋稅籍證明書所列A構造 別：雜木建物。則就系爭建物之事實狀況而言，其既已非原 保存登記之竹造結構，參照本院92年度判字第1865號判決意 旨，自難謂該登記之建物仍然存在等語，求為判決撤銷訴願 決定及原處分、上訴人嘉義縣大林地政事務所應依被上訴人 97年8月5日之申請就坐落嘉義縣新港鄉○○○段48地號土地 上同段建號1號建物為部分滅失登記。
三、上訴人嘉義縣大林地政事務所則以：依建築改良物登記簿記 載系爭建物於38年5月10日總登記後，再於62年7月23日門牌 整編及辦理分割繼承登記，是以雖經實地勘查並就相關資料 分析結果，仍無法判斷該建物滅失之事實。若僅就被上訴人 所陳以建物構造類別判斷地號上建築物是否存在，申請辦理 建物滅失登記，上訴人嘉義縣大林地政事務所無法據以辦理 。上訴人嘉義縣大林地政事務所通知被上訴人於97年12月23 日到場陳述意見，惟是日經雙方陳述意見對系爭建物確實位
置無法確認且爭議未達成共識。本件因涉及私權爭執，上訴 人嘉義縣大林地政事務所建議雙方和解達成共識並有結論後 再據以辦理，於法並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回 被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經該院於98年 11月23日至現場勘驗結果，坐落於分割後同段48-2地號土地 上之建築改良物甚為陳舊，據上訴人何茂棠稱該屋已超過63 年；又分割後同段48地號土地上已為空地。上訴人嘉義縣大 林地政事務所於97年5月21日派員前往實地勘查及嗣後所為 之測量結果，系爭建物除部分面積59.5平方公尺仍坐落於分 割後同段48-2地號土地上之外，其餘部分業已滅失，上訴人 嘉義縣大林地政事務所以系爭建物尚有部分存在，並未全部 滅失為由，否准被上訴人系爭建物滅失登記之申請，於作成 之時，雖無不當，但被上訴人提起本件課予義務訴訟，於原 審法院99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言， 被上訴人既已合法由撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，並縮減 訴之聲明，求為判決如上開聲明所示，本件被上訴人之訴自 屬有據。上訴人嘉義縣大林地政事務所雖抗辯其係依據內政 部98年9月14日內授中辦地字第0980725422號函釋(下稱內政 部98年函)意旨辦理，並無違誤，且上訴人何茂盛、何茂棠 、何諸成、何甘祿、何茂通5人亦表示渠等不同意系爭建物 為滅失登記云云。惟拆除部分共有建物係當事人間事實上之 處分行為，固應依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2 項規定，以共有人法定多數決之方式為之，此與消滅登記之 申請權人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權 者為要件，兩者在制度上之設計尚有不同，自難相提並論。 至於上訴人何茂盛、何茂棠、何諸成、何甘祿、何茂通5人 如認系爭建物上開部分滅失之原因，係因被上訴人未經渠等 同意即強行拆除，致渠等系爭建物共有權受有損害，則渠等 得否循民事或刑事訴訟途徑請求損害賠償或為刑事追訴，乃 為另一法律問題，附此說明。綜上所述，本件課予義務訴訟 99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，被上訴 人為本件之請求，為有理由，應予准許，上訴人嘉義縣大林 地政事務所對於被上訴人建物滅失登記之申請，應依原判決 之法律見解對於被上訴人另為處分。
五、本院查：按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他 項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、 應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。 」土地法第37條定有明文。次按「下列登記由權利人或登記 名義人單獨申請之：．．．7、消滅登記。」「建物滅失時
，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土 地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後 逕為辦理消滅登記。」分別為土地登記規則第27條第7款及 第31條第1項所明定。而建物滅失係法律事實狀態，但非法 律行為或事實處分行為本身，建物滅失事實狀態，可能因事 實處分行為所致（例如無權拆除），建物滅失之事實一經發 生，依民法第758條之規定，其所有權之消滅即不待登記當 然發生效力。是土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失 時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由 土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明 後逕為辦理消滅登記，其立法用意即在使地籍記載與實際情 況相符。故消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登記之地 政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該建物有 法律上或事實上之處分權者為限。經查，本件被上訴人於向 上訴人嘉義縣大林地政事務所請求就系爭建物為全部滅失登 記，惟因其上建物並非全部滅失，故經上訴人嘉義縣大林地 政事務所否准其之申請，固屬無誤，惟本件被上訴人於原審 除請求撤銷原處分及訴願決定外，復提起課予義務訴訟，並 變更其之聲明而為請求上訴人嘉義縣大林地政事務所應准予 作成坐落於嘉義縣新港鄉○○○段48地號土地上同段建號1 號建物為滅失登記處分，亦即僅就分割後之48地號土地上建 物為請求滅失登記，因而原審就裁判時分割後之48地號土地 上確已無建物存在之事實狀態為由，而撤銷原處分及訴願決 定，並命上訴人嘉義縣大林地政事務所應依該院判決之法律 見解對於被上訴人另為處分，揆諸前述，依法即無不合，上 訴人嘉義縣大林地政事務所上訴主張原判決未敘明理由而撤 銷原處分及訴願決定，並命上訴人另為處分，有判決不備理 由及理由與主文不合之違法，自無可採，亦無上訴人何茂榮 等上訴意旨所稱之原判決有就未聲明事項而為判決及理由矛 盾之違法。又被上訴人已於99年1月5日原審言詞辯論時更正 原主張訴之聲明第2項「上訴人嘉義縣大林地政事務所應准 予被上訴人就嘉義縣新港鄉○○○段第1建號建物（下稱系 爭建物）為全部滅失之登記。」為「上訴人嘉義縣大林地政 事務所應該作成坐落於嘉義縣新港鄉○○○段48地號土地上 同段建號1號建物為滅失登記處分」，從而原判決僅就更正 後之聲明為判決，自無上訴人嘉義縣大林地政事務所所主張 之漏未裁判之違法情形。至內政部98年函固謂「拆除部分共 有建物係當事人間事實上之處分行為，爰自應依上開規定由 全體建物所有權人或符合土地法第34條之1規定條件之所有 權人會同申辦該共有建物之部分滅失及其基地號變更勘測登
記。」等語，惟查消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登 記之地政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該 建物有法律上或事實上之處分權者為限，依土地登記規則第 31條第1項規定，自得由土地所有權人或其他權利人代位申 請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，已如前述， 從而原判決認拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行 為，固應依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項規定 ，以共有人法定多數決之方式為之，此與消滅登記之申請權 人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權者為要 件，兩者在制度上之設計尚有不同，而未予適用內政部98年 函釋之見解，即無不合，上訴意旨仍主張申請建物滅失登記 應經所有權人全體同意或依土地法第34條之1第1項及民法第 819條第2項規定，以共有人法定多數決之方式為之，始符規 定，自亦不足採憑。另本件被上訴人並非就系爭建號之建物 全部申請為滅失登記，且土地登記規則第31條第1項所規定 之建物滅失，亦未僅限就全部建號之建物為滅失之申請，原 判決認亦得就其中部分建物為申請滅失登記，依法亦無不合 ，上訴意旨主張原判決未就此部分為敘明，並就土地登記規 則第31條第1項所規定之建物滅失，認不限於僅就全部建號 之建物為滅失之申請，而有適用法規之不當云云，復無可採 。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀 媖
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 書記官 黃 淑 櫻