最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1213號
上 訴 人 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 王文聖 律師
被 上訴 人 林晋諒
參 加 人 呂淑惠
林欽輪
楊劉翠琴
上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國99年3月16日
臺中高等行政法院98年度訴更一字第8號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣參加人呂淑惠於民國90年8月3日經由臺灣臺中地方法院之 公開拍賣程序買受坐落臺中縣（現改制為臺中市，下同）清 水鎮（現改制○○○區○○○○○○段下湳子小段400-13地 號土地（下稱400-13地號土地）後，於90年9月19日向上訴 人申請查明400-13地號有無建築使用及提供為法定空地，經 上訴人以90年9月25日90府工建字第268056號函覆參加人呂 淑惠略以：經查400-13地號已有建築使用並領有其64建都營 使字第1990號使用執照（下稱系爭使用執照）在案。參加人 呂淑惠於90年10月29日向上訴人陳情：依據系爭使用執照之 記載，起造人即被上訴人（大元針織成衣廠）新建建築物之 建築地點（地址）為（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號 ，而依據臺中縣清水地政事務所（下稱清水地政事務所）之 土地登記謄本及建物登記謄本所示，該建築物坐落於同小段 402-20地號土地（下稱402-20地號土地），為同小段135建 號（下稱系爭建號建物）；而其標得之400-13地號土地上現 況並無系爭建號建物存在之事實，更無建物第一次登記之建 號存在，爰請上訴人函請被上訴人更正系爭建號建物基地地 號或註銷系爭使用執照。上訴人遂於90年11月13日、91年2 月27日赴現場實地勘查結果，發現400-13地號土地為空地， 系爭建號建物實際坐落於402-20地號土地上；經調閱系爭使 用執照存根，清水地政事務所依據建物所有權人所提供之系 爭使用執照影本地號（除400-13地號外，尚有同小段400-10 4、401-4、402-7、402-20地號）與上訴人檔案資料地號（ 僅400-13地號）不符，乃以91年6月28日府工建字第0911670 8700號函請被上訴人於91年7月8日攜帶系爭使用執照正本核
對，並以電話請被上訴人提供任何可資證明系爭建號建物基 地地號變更相關資料。因被上訴人未提供，上訴人再以91年 8月27日府工建字第09123569500號函請被上訴人、設計（監 造）人、承造人於91年8月30日前提供執照正本、保存登記 或變更設計等相關資料核對，逾期未提供上開資料，上訴人 擬撤銷該執照。各該人等均未提供，上訴人遂認定系爭使用 執照上載建築地點（地址）為（臺中縣）清水鎮○○里○○ 路398號之地號為400-13地號，與建物實際位置坐落之基地 地號為402-20地號（經清水地政事務所確認）不符，以91年 10月14日府工建字第09127885600號處分書「撤銷原領64工 建使字第1990號建照及使用執照」。被上訴人不服，提起訴 願，內政部以93年4月22日台內訴字第0930002089號決定「 原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處理」。 嗣上訴人認定申請核准建築地點（400-13地號）與實際興建 地點（402-20地號）中間隔有國有土地（同小段538-6地號 《下稱538-6地號，分割自538-4地號》）400-13地號與402- 20地號非屬一宗土地。又經臺灣省臺中農田水利會函覆，53 8-4地號土地於64年以前已有水溝存在，水溝乃為永久性空 地，依建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第1款規定 ，建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同 一宗土地，故400-13地號與402-20地號係屬二宗土地，無法 合併建築，並無申請變更建築設計或增加402-20地號為建築 基地之可能性。綜上，核發之系爭使用執照違反行為時建築 法第11條第1項規定，而其違規情形無法飭令依法補正或自 動更正，乃以94年1月31日府工建字第0940028254號處分書 「撤銷原領64建都營字第1990號建造執照及使用執照」。被 上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，提起上 訴，經本院98年度判字第432號判決發棄，發回原審法院更 為審理經原審以98年度訴更一字第8號判決（下稱原判決） 訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：（一）依被上訴人向清水地政事務所調 取系爭使用執照之影本記載：本件建築地點「（臺中縣）清 水鎮○○里○○路398號」，基地面積「3,093.00平方公尺 、法定空地面積927.90平方公尺」，基地地號記載為「400- 13、400-104、401-4、402-7、402-20地號」，可見本件建 築基地範圍，包括前述5筆土地。（二）被上訴人於建造執 照核發後，曾申請變更設計，將原建築地點400-13地號土地 移至402-20地號土地。又系爭建物申請建築執照、使用執照 等檔案，由上訴人負保管之責，相關申請變更之紀錄，亦由 上訴人掌控；上訴人應舉證證明本件無申請變更情事，始符
公平。（三）本件538-6地號土地地目雖為「水」，但土地 早已填平，根本未作排水溝渠使用，其寬度最寬處為2.8公 尺，最窄處為0.9公尺，此經前審（原審）法院至現場勘驗 屬實，並有地籍圖謄本為證，足見538-6地號土地不符合建 築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定之要件，而非 屬永久性空地。是以，本件建築基地並無違反建築法第11條 第1項「一宗土地」之規定等語，為此，訴請將訴願決定及 原處分均撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人於64年8月25日申請建造執照（建物 位置記載坐落於400-13地號），並領有之64建都營字第1990 號建造執照及使用執照，門牌號碼（建築地點）為清水鎮○ ○路398號之建物，惟實際興建於402-20地號，與申請核准 的400-13地號不符。縱依被上訴人所提供之保存登記之使用 執照基地地號為400-13、400-104、401-4、402-7、402-20 等地號土地，亦非為「一宗土地」，與建築法第11條第1項 之規定相違。又依被上訴人所附之配置圖所示，402-7、402 -20等地號土地之建築線臨接既成道路雖包括538-6地號土地 ，但不得即將400-13、400-104、401-4、402-7、402-20等 地號土地視為一宗土地。另從該配置圖所示，402-7地號土 地為林建二於73年間申請指定建築線，益證被上訴人所述40 2-7地號土地為64建都營字第1990號建造執照基地之一之齟 齬。是以，400-13地號及402-20地號無法認定為一宗基地， 且建物保存僅登記402-20地號，並未將400-13地號一併保存 ，因上訴人核發64-1990號使用執照係違反行為時建築法第1 1條第1項定，上訴人遂依本院59年4月21日59年度判字第141 號判決意旨，自動更正或撤銷已發之建造執照等語，資為抗 辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審將訴願決定及原處分撤銷，係以：（一）被上訴人向清 水地政事務所調取系爭使用執照之影本記載：本件建築地點 「（臺中縣）清水鎮○○里○○路398號」，基地面積「3,0 93.00平方公尺、法定空地面積927.90平方公尺」，基地地 號記載為「400-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號 」。另系爭建造執照案卷所附之400-13、400-102、402-7等 地號土地所有人，於64年7月28日書具之土地使用權同意書 ，載明同意提供上開土地供被上訴人建築系爭建物，足證上 開土地確經被上訴人提出申請為本件建築基地。而400-13地 號土地於64年11月19日分割為400-13、400-104、及400-105 等3筆土地；402-7地號土地亦於同日分割為402-7、402-20 、402-21等3筆土地；被上訴人並於同日向訴外人張賢海購 買401-4地號土地後，而以上述400-13、400-104、401-4、4
02-7、402-20地號等5筆土地，申請為建築基地，與被上訴 人向清水地政事務所調取之使用執照影本之記載相符，益證 本件建築基地範圍，除400-13地號土地外，另包括同段400- 104、401-4、402-7、及402-20等地號土地。再由前揭土地 使用同意書記載：被上訴人原申請建築之土地及使用範圍為 清水鎮○○段○○○○段400-13地號，面積1,033平方公尺 ；400-102地號面積121平方公尺，同意使用面積全部；402- 7地號面積2,638平方公尺，同意使用面積全部，3筆合計為 3,792平方公尺（1,033＋121＋2,638＝3,792）。對照被上 訴人提出之使用執照影本記載本件建築地點為同段400-13、 400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，其中400 -104、402-20均係由同意書所載之400-13、及402-7地號土 地分割而來。扣除其中：①400-102地號土地（面積121平方 公尺）因於64年11月19日經分割為道路用地不得做為建築基 地；②由原402-7地號分割出來之402-21地號土地（面積464 平方公尺）賣給參加人林欽輪；及③由原400-13地號分割出 之400-105地號土地（面積4平方公尺）未列入本件建築地點 。因此前述3筆土地使用同意書所載供建築之面積變成3,203 平方公尺（3,0000000000000＝3,203）。加上被上訴人 於64年11月19日向訴外人張賢海購入401-4地號土地（面積 26平方公尺），合計面積為3,229平方公尺，未逾土地使用 同意書所載建築範圍之面積。益證本件建築基地範圍包括40 0-13、400-104、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，至 為明確。雖上訴人留存之使用執照存根僅記載400-13地號土 地為建築基地。惟依卷內土地登記謄本記載：400-13地號土 地於63年12月19日因分割增加400-102地號（面積62平方公 尺，於64年5月17日因合併400-103地號土地，面積59平方公 尺，面積增加為121平方公尺），面積減少為524平方公尺， 嗣於64年5月17日因合併400-14地號土地（面積509平方公尺 ），面積增加為1,033平方公尺，於64年11月19日再因分割 增加地號400-104及400-105地號，面積減少為589平方公尺 。亦即400-13地號土地於64年9月3日核發建造執照時，面積 為1,033平方公尺，於65年8月24日核發使用執照時，面積為 589平方公尺。然系爭使用執照存根竟記載該地號面積為3,0 93平方公尺，與謄本所示之土地面積顯有不符。足見上訴人 所留存之使用執照存根就建築基地地號之記載顯有遺漏。被 上訴人主張其所領之64建都營使字第1990號使用執照，其建 築基地範圍包括清水鎮○○段○○○○段400-13、400-104 、401-4、402-7、402-20地號等5筆土地，自可採信。（二 ）系爭建號建物之設計人及監造人江宏凱建築師事務所於64
年申請建造執照時，僅以400-13地號1筆土地（面積1,033平 方公尺）為建築基地，建蔽率為3.633/10（原審法院前審卷 第193頁）。現系爭建物係建在402-20地號，然依上訴人檢 送系爭使用執照存根聯雖亦記載建築地點為400-13地號土地 ，但基地面積則記載為3,093平方公尺，法定空地面積為927 .90平方公尺，並根據上開數據計算建蔽率為1.049/10，與 原始申請建照時之建蔽率已有不同，顯見被上訴人在取得建 造執照後，有變更設計情事。又依原審法院前審卷附之地籍 圖謄本及現場勘驗圖以觀，402-20地號土地為袋地，未連接 建築線，不符建築法第42條前段「建築基地與建築線應相連 接」之規定，故需與400-13、402-7地號土地合併為建築基 地，始會與現場勘驗圖及照片2所示之既成道路相連接，且 不得因林建二嗣於73年9月6日對402-7地號土地申請指定建 築線，而否定先前建造執照申請案。再觀諸臺灣省政府建設 廳64年7月19日建一字第96714號函記載：「大元針織成衣廠 申請在臺中縣清水鎮○○段○○○○段402-7、400-13地號 土地設立工廠製造毛衣、成衣乙案」，而402-20地號係於64 年11月19日由原402-7地號分割，仍在該廠申請設廠之土地 範圍內，是訴願卷附該廠新建辦公廳位置圖（蓋有上訴人於 64年9月3日核准建築戳記）雖繪在400-13地號土地上，然被 上訴人在64年9月3日至65年8月24日（核發使用執照）之間 ，仍可在申請設廠之土地範圍內變更設計，在402-20地號土 地上建築系爭建號建物。參諸證人江宏凱建築師在原審法院 前審證稱：「如申請建造執照、使用執照之地號、面積、建 蔽率與核發不一樣，按常理應該有變更。」等語，實可證明 被上訴人在建造執照核發後，確有變更設計之情事。本件確 經合法變更設計程序，將原建築基地變更至402-20地號土地 ，由主管機關派員實地勘查無誤後，才發給使用執照。上訴 人以系爭使用執照核准之基地地號與現有建築位置不符，據 以撤銷該建造執照及使用執照，自有未合。（三）建築法第 11條及建築技術規則建築設計施工編第1條第1款、第36款之 規定，須於都市計畫法或依其他法律規定劃定且已開闢之河 川、綠地、綠帶及其他類似之空地，始得認為永久性空地。 又內政部74年(原判決誤載為「71年」)4月1日台內營字第29 6617號函釋規定：「關於地目為『水』之水利用地，其實際 作為排水溝渠之範圍土地依建築技術規則設計施工編第1條 第36項規定其寬度達4公尺以上者，始得為永久性空地」。 本件538-6地號（於90年12月4日分割自538-4地號）土地地 目為「水」，但早已填平，未作排水溝渠使用，原審法院前 審受命法官至現場勘驗屬實，至其寬度依卷附地籍圖謄本計
算結果，最寬處並未達4公尺，足見538-6地號土地不符合建 築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定之要件，而非 屬永久性空地。從而本件建築基地400-13、400-104、401-4 、402-7、402-20地號土地，中間雖夾有國有538-6地號土地 ，惟該538-6地號土地因非屬永久性空地，不因而分隔上述5 筆建築基地。是該上述5筆建築基地自得認定為一宗土地， 要無上訴人及參加人呂淑惠所指違反建築法一宗基地之規定 ，而撤銷系爭建造執照及使用執照，核有錯誤，上訴人逕為 撤銷其核發予被上訴人之建造執照及使用執照，自屬違法等 詞，為其判斷之依據。
五、本院按：
(一)本件係上訴人以其核發系爭使用執照違反行為時即60年12月 23日修正公布之建築法第11條規定，而以原處分撤銷系爭使 用執照(含建造執照)。是以原處分是否合法，即應以核發系 爭使用執照(含建造執照)處分是否違法為要件，而判斷該核 發處分是否違法，應以核發系爭使用執照(含建造執照)時之 事實及法律狀態決定之。查系爭使用執照係於65年8月24日 核發，而其建造執照則係於64年9月3日核發，行為時建築法 第11條第1項：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築 物本身所占之地面及其所應保留之空地。」而當時(行為時) 建築設計施工編第1條共31款，並無第36款，其第1款：「一 宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指1幢建築物或連帶使 用性之2幢以上建築物所使用之一宗土地。但為道路、河川 等所分隔者，不得視為同一宗土地。」其但書係規定「道路 、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地」，並無「鐵路或 永久性空地」之規定。原判決所引建築設計施工編第1條第1 款：「一、一宗土地：本法第11條所稱一宗土地係指1幢或2 幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基 地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地 。」非屬核發給系爭使用執照(含建造執照)時之法令規定； 第36款：「三六、永久性空地：指依法不得建築或因實際天 然地形不能建築之土地（不包括道路）。㈠都市計畫法或其 他法律劃定並已開闢之公園、廣場、體育場、兒童遊戲場、 河川、綠地、綠帶及其他類似之空地。㈡海洋、湖泊、水堰 、河川等。河川、綠帶等除夾於道路或兩條道路中間者外， 其寬度或寬度之和應達4公尺。」則是於71年6月15日修正後 始有之規定(92年8月20日修正改列為第40款)，亦非屬核發 系爭使用執照(含建造執照)時之法令規定。原判決以非核發 系爭使用執照(含建造執照)時之法律狀態，及解釋71年6月1 5日始有之上開永久性空地規定之74年(注意部分網路資料誤
載為「71年」)4月1日台內營字第296617號函，判斷系爭使 用執照(含建造執照)之核發是否違法，進而認定原處分不合 法，適用法規已有不當。再原判決以原審審理中95年8月16 日受命法官履勘538-6號土地之現況，而非以核發系爭使用 執照之建造執照時之538-6號土地之現況，判斷系爭5筆建築 基地得否認定為一宗土地，亦有未合。
(二)原審命呂淑惠、楊劉翠琴、林欽輪獨立參加訴訟。原判決並 未敘明呂淑惠、楊劉翠琴、林欽輪如何因本件撤銷訴訟之結 果有權利或法律上利益將受侵害。而參加人呂淑惠於原審陳 稱其於原處分作成後，已將其拍定之400-13地號土地售予楊 劉翠琴，果呂淑惠已非400-13地號土地之所有權人，原審以 其為所有權人，裁定命其參加訴訟，程序上即有可議。(三)從而，原判決有適用法規不當之違背法令事由，上訴意旨雖 未指摘及此，然此為本院依職權調查事項，是上訴人求予廢 棄原判決，為有理由。又行為時建築法第11條第1項，並未 規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。73 年11月7日修正公布之建築法第11條第1項：「本法所稱建築 基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地 。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」其 立法修正理由：「明定建築物基地應合併為一宗後，始能建 築。」該次「建築法部分條文修正草案總說明」載：「…… 建築基地規劃設計時，建築物與空地可能分別配置或設在不 同地號土地，建築物完工後，常有空地另行申請建築或分割 轉售情事，造成重複使用或產權糾紛，滋生弊端。爰明定建 築物基地應合併為一宗後，始能建築，……」。足見行為時 建築法第11條第1項規定，並未限制建築基地以一筆(宗)土 地為限(本件第一次訴願決定認行為時建築法並無明文規定 建築基地以一宗為限，見訴願卷第174頁)。而依行為時建築 設計施工編第1條第1款規定可知，為建築物基地之數筆土地 ，如為道路、河川等所分隔者，不得視為同一宗土地，即無 法共同成為1幢建築物或連帶使用性之2幢以上建築物之建築 基地。依原判決認定之事實，系爭5筆土地為系爭建築物之 建築基地，然因系爭5筆土地間為另筆538-6地號土地所分隔 ，上訴人因而主張系爭5筆土地不得視為同一宗土地，本件 建造執照之核發違反行為時建築法之規定，系爭執照之核發 因而違法。是以538-6地號土地在上訴人核發系爭使用執照 之建造執照時，是否為行為時建築設計施工編第1條第1款但 書規定所稱之「道路、河川」，乃成為本件爭點，然此有待 事實審法院調查事實，始得憑以認定。本件自應由本院將原 判決廢棄，發回原審法院更為審理。另行政機關撤銷違法之
授益行政處分，該撤銷處分對處分相對人為侵益處分，該授 益處分違法為撤銷處分之合法要件，本於法治國家之依法行 政原則，撤銷機關就該授益處分違法之要件事實負客觀舉證 責任。據此，上訴人應就系爭使用執照(含建造執照)之核發 處分為違法之要件事實負客觀舉證責任，亦即法院盡其審理 之能事(盡職權調查義務)後，如該核發處分之違法要件事實 無法證明確實存在(包括違法要件事實是否存在不明)，上訴 人應負擔此無法證明之不利益，即不得撤銷系爭使用執照( 含建造執照)，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。爰依行政訴訟法第256條第1 項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 書記官 楊 子 鋒