最高法院民事判決 一○○年度台上字第一二一一號
上 訴 人 杜 祖 智
訴訟代理人 蔡 文 彬律師
林 明 賢律師
複 代理 人 尤 柏 燊律師
上 訴 人 杜 宜 蓁
法定代理人 杜 武 哲
陳 嘉 惠
上 訴 人 杜 淑 純
杜林麗珠
杜 武 青
杜 武 亮
杜 武 祥
鄭 寵 兒
被 上訴 人 杜 祖 信
杜 祖 健
共 同
訴訟代理人 徐 揆 智律師
林 幸 慧律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國九十九
年八月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重家上字
第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
按本件原審以全體當事人為遺產分割訴訟之當事人，係依民法第一千一百六十四條為分割遺產判決，上訴人杜祖智提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，效力應及於未提起上訴之同造當事人杜宜蓁（即杜祖誠之承受訴訟人）、杜淑純、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥、鄭寵兒，爰併列為上訴人，合先說明。
次查被上訴人杜祖信、杜祖健主張：被繼承人杜聰明於民國七十五年八月二十五日死亡，其繼承人計有長女杜淑純、長男杜祖智、次男杜祖誠、三男杜祖健、四男杜祖信五人，杜聰明曾於五十六年三月十日書立自書遺囑（下稱系爭自書遺囑），同日，杜淑純、杜祖智、杜祖誠、杜祖健、杜祖信在杜聰明及杜林雙隨（即杜聰明之配偶）見證下簽訂合約書（下稱系爭合約書），爰依民法第一千一百六十四條規定訴請分割杜聰明所有遺產等語，求為判命㈠杜祖健、杜祖信及杜淑純、杜祖誠、杜祖智共有如第一審判決附表（下稱附表）一所示之不動產，應予分割；㈡甲、先位
聲明：下列以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。⒈杜祖智與杜武亮間，就如附表二編號１⑴⑵所示之土地。⒉杜祖智與杜林麗珠間，就如附表二編號二所示之土地。⒊杜祖智與杜武青間，就如附表二編號３⑴⑵所示之土地。⒋杜祖智與杜武祥間，就如附表二編號４⑴⑵所示之土地。⒌杜祖智與杜武祥間，就如附表二編號５所示之建物其中權利範圍十萬分之三三二九九。⒍杜祖智與杜武青間，就如附表二編號５所示之建物其中權利範圍十萬分之三三二九九。⒎杜祖智與杜武亮間，就如附表二編號５所示之建物其中權利範圍一千分之三三三。⒏杜祖智與杜林麗珠間，就如附表二編號５所示之建物其中權利範圍一千分之一。乙、備位聲明：杜祖智應給付杜祖信、杜祖健各新台幣（下同）一千零六十三萬一千八百九十五元，並自九十四年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢⒈確認如附表三所示之不動產為杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有。⒉如附表三所示之各該不動產登記名義人應將各該不動產辦理登記為杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有後，辦理分割。㈣甲、確認下列彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）股票、股利及變賣股票所得為杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有：⒈杜祖誠名義一百七十一萬五千四百九十八股，股利八百四十六萬零三百十二元。⒉杜祖智名義十萬二千三百二十二股，股利三十七萬零九百四十七元及變賣股票所得五千零九萬五百元。乙、杜祖誠、杜祖智應將各該股票登記名義人登記為杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有後，將上開股票、股利及變賣股票所得應予分割。㈤杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有如附表四所示之不動產，應予分割，每人應有部分為五分之一。㈥杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖誠、杜祖智公同共有如附表五所示之不動產，應予分割。
上訴人杜祖智、杜林麗珠、杜武亮則以：系爭合約書應屬無效，又杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥取得如附表二所示之不動產，係基於受贈之原因。附表三之不動產係杜聰明生前贈與杜祖智，不應計入遺產總額。且杜祖智並無保管屬杜聰明遺產之彰化銀行股票。另坐落台北市○○○路一○○號之房地屬杜祖智、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥名義部分，如採由杜祖智提出現金補償方式，對杜祖智顯有不公等語。杜淑純辯以：遺產之分割應依杜聰明之遺囑辦理，另登記於鄭寵兒名義之台北市○○○路一○○號四樓，係屬杜聰明遺產等語。杜宜蓁辯以：系爭合約書之效力不包括附表三編號二至八及十一至十六之建物，應扣除鄭寵兒名義之建物部分，並扣除遺產稅；又杜祖誠代為保管屬於杜聰明遺產之彰化銀行股票僅二百股，杜祖誠支出管理費，及杜
祖信自杜聰明處所受之贈與暨杜聰明為杜祖信償還之債務，均應加以扣抵及歸扣。至杜聰明遺產之分割方法，其中如原判決附表四、五合計五十五筆土地，以變賣方式分割，並非妥適，應保留部分土地即台北市北投區及新北市三芝區土地不予變賣，以符合杜聰明心意等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審判決，改分割方法為原審判決主文第二至八項所示，無非以：分割遺產之訴，應以遺產公同共有人為範圍，其當事人始適格。附表三編號十四所示建物，係登記為鄭寵兒所有，併列鄭寵兒為本件訴訟之共同被告，並無不合。系爭合約書業經當事人及杜聰明、杜林雙隨簽名同意，自屬有效。又㈠附表一所示不動產，記載於系爭自書遺囑財產目錄第一、二條及系爭合約書第二表財產目錄第⑴⑵項，經杜聰明指定杜祖智、杜淑純、杜祖誠、杜祖健、杜祖信應繼分之比例，審酌杜聰明所遺如附表一、四、五所示不動產非少，為發揮其最大之經濟效用暨參酌兩造對於上開不動產分割方法之多數意見，認以變價方式分割上開不動產，並將變賣所得價金按附表六所示之比例分配。㈡又杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥，因杜祖智之贈與而取得如附表二所示不動產，並無證據證明上開贈與行為係屬通謀虛偽之意思表示，或有債務不履行及侵害權利之情事。㈢附表三編號一及九至十所示土地，載於系爭合約書第一表財產目錄第⑴至⑶項。依系爭合約書第一條約定，應係杜聰明當時借用杜淑純、杜祖誠、杜林麗珠之名義所為土地登記，附表三建物均係提供系爭合約書土地與松韋建設股份有限公司（下稱松韋公司）合建所取得，應依系爭合約書之約定，與杜聰明之財產合併計算其遺產總額。是杜祖信、杜祖健請求附表三所示各該不動產登記名義人辦理公同共有登記，進而予以分割，即屬無據。至附表三編號十四建物，亦為松韋公司基於合建契約所新建之建物，雖登記為鄭寵兒名義，仍屬於杜聰明之遺產無疑。附表三編號一所示土地為杜淑純所有，附表三編號二至八所示建物為杜祖誠所有，附表三編號九、十所示土地分別為杜祖智、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥、杜祖誠所有。杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥部分之財產應計入杜祖智應繼財產。附表三編號十一、十五至十六所示建物均為杜祖誠所有；如附表三編號十四所示建物為鄭寵兒所有；如附表三編號十二所示建物為杜祖智、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥所有；如附表三編號十三所示建物為杜淑純所有。鄭寵兒部分應計入杜祖誠之應繼財產內。價值總計為三億三千八百零五萬四千二百零八元，與附表三所示遺產稅，與其他相關稅捐、費用之負擔，均應依附表六所示之分配比例。㈣系爭合約書第一表財產目錄第⑸⑷項所示彰化銀行股票係杜聰明當時借用杜祖誠、杜祖智名義所為登記，依系爭合約書第一條約定，該股票及事後
分配之股利，均應與杜聰明之其他遺產合併計算為杜聰明之遺產。不得請求杜祖誠就公有彰化銀行股票辦理公同共有登記，進而予以分割。請求杜祖智辦理股票公同共有登記，即屬無據，請求分割，則屬有據。杜祖誠名下一百六十三萬七千六百七十四股，杜祖智名下五萬七千六百八十二股，應予以變賣，杜祖誠名下之股利至九十二年二月十七日止，計八百十二萬三千七百二十四元，杜祖智名下至九十年七月二十四日止之現金股利及變價股款金額，計九百十三萬七千七百三十一元，均按附表六所示之比例分配。登記杜祖誠名義自九十二年二月十八日起至股票變賣完畢之日止之現金股利，以各該年度所分配之現金股利，於一百六十三萬七千六百七十四股範圍內所配發之股利屬於杜聰明遺產。登記杜祖智名義自九十年七月二十五日起至上開公有彰化銀行股票變賣完畢之日止分配之現金股利，以各該年度分配之現金股利，於五萬七千六百八十二股範圍內所配發之股利屬杜聰明之遺產，均應按原判決附表六所示之比例分配，並計算杜祖信、杜祖健、杜淑純、杜祖智各分得之金額，及杜宜蓁應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額，及杜祖智應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額。㈤如附表四編號三至二二所示之土地，及附表五編號二七至二九所示之土地，於杜聰明死亡時屬於杜聰明所有，應由杜祖信、杜祖健及杜淑純、杜祖智、杜祖誠平均分配變價所得之價金如附表七所示。附表四編號一至二所示土地及附表五編號一至二六土地，均載明於自書遺囑及系爭合約書內，並經杜聰明指定分配之比例，爰將上開土地變賣所得價金按附表六所示之比例分配。另杜宜蓁主張杜祖誠代繳杜聰明遺產之地價稅合計八百八十萬八千八百三十三元七角，核屬管理杜聰明遺產之費用，依附表七、六所示比例負擔。又杜宜蓁未舉證證明杜祖信在繼承遺產前有因結婚、分居或營業受有財產之贈與，其抗辯應適用民法歸扣之規定，自非可採。從而，杜祖信、杜祖健依民法第一一六四條規定，請求分割杜聰明全部遺產，自有理由，爰判決如主文第二至八項所示，當事人主張之分割方法等詞，為其判斷基礎。惟查被上訴人聲明中除第一、五、六項聲明，係請求分割附表一、四、五所示兩造已辦理公同共有繼承登記之土地；第二項聲明先位主張杜祖智與其妻杜林麗珠、子杜武亮、杜武青、杜武祥間就如附表二所示土地為通謀虛偽意思表示與不當得利請求塗銷贈與登記，第二項聲明備位主張依侵權行為與債務不履行之法律關係請求損害賠償，第三項聲明係確認附表三之不動產為繼承人公同共有，請求先辦理登記為公同共有後，辦理分割。第四項係確認彰化銀行股票、股利及變賣股票所得為繼承人公同共有，杜祖誠、杜祖智應辦理公同共有登記，變賣後分割。惟原判決以杜祖信、杜祖健係依民法第一千一百六十四條請求分割杜聰明全部遺
產，並就全部遺產依民法第一千一百六十四條為分割遺產之裁判，未就上開第二、三、四項聲明於主文為准駁之諭知，已有違誤。又分割遺產共有物之訴，係以遺產之共有物分割請求權為其訴訟標的，法院認原告之請求為有理由時，即應依民法第八百三十條第二項、第八百二十四條第二項定其分割方法。是其分割應斟酌當事人之聲明，遺產共有物之性質、經濟效用及全體遺產共有人利益等，公平裁量。必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人。查附表一土地均位於台北市○○區○○段共四筆；附表四土地均位於彰化縣大村鄉○○段共二十二筆；附表五土地位於台北市○○區○○段十二筆、位於新北市三芝區十四筆，位於新北市淡水區三筆，均已辦妥繼承登記為杜祖信、杜祖健、杜淑純、杜祖智、杜祖誠公同共有，為原審所認定。性質上似無不能以原物分配或以原物分配有困難之情形，杜祖誠、杜祖智復於原審表明不願變價分割（見原審卷㈣第一七九頁反面、一八○頁），杜宜蓁亦稱：杜聰明為三芝區人，三芝區名人館，供奉有杜聰明，為符合杜聰明心意，三芝區土地不應變賣，附表五所示土地，多處存有三七五租約，由佃農耕作，變賣價格不高等語（見原審卷㈡第一一九、一二○頁）。原審未說明何以原物分配均有困難，率將附表一、四、五土地變價分割，所得價金比例分配，是否符合全體繼承人之最大利益，即有再審酌之必要。復按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約。性質與委任契約類同，應類推適用民法第五百五十條前段委任關係因當事人一方死亡而消滅之規定。原審認定附表三所示編號一、九及十所示之土地為杜聰明當時借用杜淑純、杜祖誠、杜林麗珠（即杜祖智之妻）之名義所為登記。另彰化銀行股票亦為杜聰明借用杜祖智、杜祖誠名義登記。果爾，杜聰明死亡時，借名關係消滅。附表三編號二、三、四、五、六、七、八、十一之建物均登記為杜祖誠名義所有、編號十二登記為杜祖智、杜武祥、杜武青、杜武亮、杜林麗珠名義所共有。編號十三登記為杜淑純名義、編號十四登記為鄭寵兒名義所有。原審逕以上開建物係因前開借名登記土地與建商合建而取得之建物，屬杜聰明之遺產，列入杜聰明遺產分配，非無商榷之餘地。又關於彰化銀行股票部分，原判決先謂杜祖誠名下之股票及股利，不得請求辦理公同共有登記及進而分割，嗣就杜祖智名下股票及股利，又認不得請求辦理公同共有登記，但請求分割則屬有據云云，亦有判決理由前後矛盾之違法。末查依民法第一千一百六十四條規定提起之分割遺產訴訟，須以其他共同繼承人全體為被告而起訴，當事人始為適格。鄭寵兒係杜祖誠之妻，倘非杜聰明之繼承人，即非杜聰明遺產分割訴訟之適格當事人，原判決以附表三編號十四建物係登
記為鄭寵兒所有；有關遺產公同共有人不限於真正權利人，認鄭寵兒為本件訴訟之共同被告，並無所謂被告不適格之問題等詞，究何所指？實費詞猜。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 九 日
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