最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三七六五號
上訴人 廖家隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年一月二十七日第二審判決（九十九
年度上訴字第一五一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十九年度偵字第一四三八、三一七八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人廖家隆有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予蕭唯祐二次、宋文富一次，販賣第二級毒品甲基安非他命予江福傳一次，轉讓禁藥甲基安非他命予嚴世偉一次之犯行。因而維持第一審關於論上訴人販賣第一級毒品三罪，依刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑十五年六月；販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月；轉讓禁藥罪，處有期徒刑八月（均為累犯）；並諭知相關從刑，及定其應執行之刑有期徒刑十七年之判決，駁回上訴人在第二審各該部分之上訴。固非無見。惟查：㈠、交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，除必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除出於自由意思外，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則
通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。查上訴人及其辯護人於原審已爭執證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉警詢陳述之證據能力（見原審卷第五十九頁反面、第六二頁），自應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，審酌伊等與審判中不符之警詢陳述，是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，以為證據能力有無之判斷，始為適法。原判決對於證人蕭唯祐等之警詢陳述，未依上開規定說明其證據能力之有無，而以：「經查，本件證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉已於審理中行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。」云云（見原判決第八頁第六至第十二行），認證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉警詢不利於上訴人之陳述，均具有證據能力，並以之為認定上訴人確有販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥犯行之部分論據，按之前揭說明，自屬違誤。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人之辯護人於原審具狀請求，向原台中縣警察局霧峰分局、烏日分局查明是否查獲上訴人所供出毒品來源鄭又榮部分（見原審卷第六十三頁）。原審雖分別向上開分局函查，其中烏日分局覆稱上訴人並未供出毒品來源；霧峰分局則以上訴人另涉強盜案自行提供鄭又榮，雖經聲請搜索查獲鄭又榮非法持有第一、二級毒品，惟未指明毒品來源係鄭又榮（見原審卷第九八、九九、一○六、一四二、一四三頁）。然稽之卷內資料，上訴人確於民國九十八年十二月二十八日在烏日分局第二次警詢（涉嫌違反毒品危害防制條例案）指認照片，供出其上手真實姓名（鄭又榮）、綽號、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，並願配合查緝到案（見烏日分局警卷第十六至十八頁）。如果無訛，上訴人似供出毒品來源，是否因而查獲其上手鄭又榮？該待證事實，攸關上訴人有無毒品危害防制條例第十七條第一項刑罰減免規定之適用，洵有調查、釐清之必要，原審就此部分事實未及究明，尚欠明瞭，致本院無從判斷其法律適用之當否。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決既認定宋文富於九十八年十二月九日二十時五十分許，在台中市○區○○○路三六七號六樓之二一為警查獲，並扣得上訴
人所販售之海洛因一包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重○．○二四公克）。則該包毒品，自應於宋文富所犯之罪宣告沒收銷燬。乃第一審判決卻於上訴人所犯如事實欄一之㈢所示之販賣第一級毒品罪部分宣告沒收銷燬，原判決仍予維持，同有疏誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十五 日
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