最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六九一號
上 訴 人 林育宗
選任辯護人 謝秉原律師
上 訴 人 吳文慈
選任辯護人 李基益律師
上 訴 人 陳余忠
沈志剛
李鴻儀
莊俊平
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○○年三月三十一日第二審判決（九十九年度上
訴字第三七七九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八
年度偵字第四九六○、四九六一、五○一八號，九十九年度偵字
第一六二、一六三、二○二、三三六號，九十九年度少連偵字第
三、四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林育宗非法持有子彈、陳余忠販賣第三級毒品（原判決附表二編號㈧）部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分：
一、林育宗非法持有子彈部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人林育宗非法持有子彈罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為寄藏行為之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者關於寄藏行為之供述為真實。至被查獲持有槍、彈者有無誣陷可能，或與所指實際槍、彈所（持）有者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人持有槍、彈之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。查扣案之子彈係警員在證人廖嘉元之住處所搜獲；而原判決以廖嘉元於偵查中指證扣案子彈係林育宗要求其持交莊俊平，因莊俊平拒
收後，林育宗乃要求其保管寄藏等情，均證述綦詳，且廖嘉元與林育宗間交情匪淺，豈敢設詞構陷林育宗（見原判決第三七頁），資為認定林育宗有非法持有子彈犯行之理由，並未敘明是否尚有其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據，即難謂為適法。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。證人莊俊平於檢察官偵查時證稱：廖嘉元未曾以林育宗託其轉交為由，而交付扣案子彈等語（見少連偵第三號偵查卷第七九頁）。則倘上述證人所證為真，林育宗有無持有上開子彈，即非無研求之餘地。乃原判決對於莊俊平上開有利於林育宗之證詞未予採取，並未說明其何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。茲原判決未詳為查證，以釐清事實真相，遽認林育宗否認之辯解，不足採信，亦嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。應認原判決關於林育宗非法持有子彈部分有撤銷發回更審之原因。二、陳余忠販賣第三級毒品（原判決附表二編號㈧）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳余忠販賣第三級毒品Ｋ他命（原判決附表二編號㈧）部分之科刑判決，改判論處陳余忠共同販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟按犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄三記載：「林育宗、廖嘉元共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命以牟利之犯意聯絡，自民國九十八年間起，由林育宗出資向莊俊平（九十八年十月中旬，嗣後與廖嘉元、陳余忠共同販賣）等人購買Ｋ他命後，交由廖嘉元販賣，再由廖嘉元吸收有共同販賣Ｋ他命以牟利之犯意聯絡之陳余忠，由陳余忠向廖嘉元取得林育宗所交付供出售之Ｋ他命，由陳余忠出面販賣予如原判決附表二編號㈧所示之人（Ｂ女，代號00000000；姓名年籍詳卷；販賣時間、地點、金額、重量、次數、販得款項均如原判決附表二編號㈧所示）。而陳余忠販賣Ｋ他命之所得金額，除將以廖嘉元所訂每包毒品之價格計算所應繳回給廖嘉元之總額，繳還廖嘉元外，其餘款項則屬個人所賺之金額。」等情（見原判決第五、六四頁）。惟於理由欄則漏未說明陳余忠共同販賣Ｋ他命予Ｂ女所依憑之證據及得心證之理由（見原判決第二三、二四頁），自有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。應認原判決關於陳余忠販賣第三級毒品（原判決附表二編號㈧）部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、除發回及陳余忠轉讓第三級毒品部分以外之其他部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。林育宗上訴意旨略稱：㈠原判決未究明審判中及審判外各陳述外部之環境或條件等情況，亦未詳加說明憑以認定上訴人等以外之人，審判外之陳述有證據能力之理由，遽認該陳述均有證據能力，併採為判決基礎，顯悖證據法則及有理由不備之違法。㈡遍查全卷，並無林育宗販賣第二級毒品甲基安非他命，實際收取新台幣（下同）七千元之證據（原判決附表一），原判決未敘明其所憑依據為何，率認林育宗取得七千元利益並宣告沒收之，自有理由不備之違法。㈢原判決以蕭惠元直接打電話與吳文慈聯繫未說明來意即可相約見面、吳文慈與蕭惠元接觸後即傳簡訊予林育宗告以：「大呆（即蕭惠元）剛跟我拿便當錢（「便當」為毒品代號）他說會跟你算」等語，及蕭惠元證稱：有告知吳文慈將會自行與林育宗計算價款等間接證據，據以認定吳文慈與林育宗有共同販賣第二級毒品甲基安非他命而為毒品交易行為，惟未敘明推論理由，即有理由不備之違法。㈣賴詩伶、謝惠如究係委託林育宗代購或向林育宗購買毒品，尚非無疑。原判決未予詳查，有調查未盡之違誤。㈤林育宗係單純為廖嘉元向莊俊平購買毒品，未指揮或與廖嘉元共同販賣毒品Ｋ他命，原判決僅憑廖嘉元指述，而無其他補強證據，遽認林育宗與廖嘉元共同販賣第三級毒品，有悖於採證法則。㈥證人即未滿十八歲之Ａ女（代號00000000A ；姓名年籍詳卷）及Ｂ女供稱：林育宗好像也知道云云，此為個人意見或推測之詞，原判決採為認定林育宗犯罪之憑證，採證即有違誤。且Ａ女、Ｂ女並未明確供述林育宗有容留或提供場所之行為，原判決逕認林育宗犯共同圖利使未滿十八歲之人為性交易犯行，難認於證據法則無違。㈦依卷證資料，並無具體事證可證Ａ、Ｂ二女係受僱於林育宗所開設之浪漫傳播公司，且原判決未說明依何證據認定林育宗與廖嘉元、陳余忠有犯意聯絡及行為分擔，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違法云云。上訴人吳文慈上訴意旨略稱：㈠蕭惠元與林育宗未具體約定實際交付甲基安非他命之數量及金額，且林育宗非基於營利賺取價差之意圖，而請吳文慈轉交毒品予蕭惠元，故蕭惠元於九十八年十一月十五日前往吳文慈住處拿取甲基安非他命，與一般毒品施用者間調借毒品無異，且林育宗於是次毒品交易確未賺取價差，原審遽認吳文慈與林育宗共同販賣第二級毒品，自有判決不備理由之違法。
㈡吳文慈始終未參與毒品交易及未有收取金錢之行為，且亦不知轉交毒品予蕭惠元係完成林育宗販賣毒品行為，原判決認定吳文慈與林育宗共同販賣第二級毒品，認事用法難謂無違誤云云。陳余忠上訴意旨略稱：㈠陳余忠販賣第三級毒品予彭瑞昌，原判決附表二編號㈩與編號㈨所載之交易地點實為同一；又原判決指稱陳余忠係以0000000000號行動電話為毒品買賣聯絡工具，惟該門號非陳余忠所持用，是原判決採證及認事即有違誤。另原判決認定陳余忠之犯罪事實，絕非陳余忠所犯，若僅憑證人之供詞而為認定，有負社會期待。㈡Ａ女、Ｂ女僅單純陪酒唱歌，毋須從事任何猥褻行為，彼等為金錢（小費）而任由客人撫摸胸部等猥褻行為，純屬個人行為，非公司要求，且公司未抽取其賺得之小費費用，原判決認定陳余忠犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，法律適用難謂適法云云。上訴人沈志剛上訴意旨略稱：㈠警方搜索沈志剛住處、機車等處，均查無任何毒品、分裝工具及分裝袋，原判決以不論瓶裝或紙包之毒品，均可任意包裝或增減分量出售，而賺取差價獲利為由，認定沈志剛具有販賣毒品之意圖，其認定顯已違證據裁判原則。㈡依原判決之記載，沈志剛應符合偵查中自白之要件；再據第一審九十九年三月十日之筆錄，沈志剛對分別於起訴書附表一所載之時、地，交付第三級毒品予吳思遠、黃勢棋等人並收取金錢之事實，均不否認，亦顯於第一審審判中曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。惟原審未適用該規定減刑，自有判決不適用法則之違法云云。上訴人李鴻儀上訴意旨略稱：㈠李鴻儀非基於營利意圖販售毒品Ｋ他命予李建儒，僅涉「轉讓」Ｋ他命；而販賣Ｋ他命予綽號K6成年男子部分，原審未予詳查，即逕認有販賣事實存在，有調查未盡之違法。又原判決未於理由中敘明憑以認定李鴻儀與林育宗、廖嘉元成立共同販賣第三級毒品之理由，亦有判決不載理由之違法。㈡李鴻儀年僅二十出頭，又為初犯，因一時不察誤入歧途，此刻甫退伍，已覓得一份正常職業，痛定思痛至感悔悟，請給予自新機會，諭知緩刑，以啟自新。上訴人莊俊平上訴意旨略稱：㈠扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局指紋鑑定結果，未顯見可資比對之指紋，原審未詳查指紋停留於扣案槍枝之材質時間究為多久？證物若妥適保存於證物袋，留存槍枝上之指紋何以會滅失等重要事證，逕認鑑定結果無法為有利於莊俊平之認定，難謂無判決不備理由之違法。㈡莊俊平主觀上對於扣案槍枝無執持占有之意思，客觀上對於手提包之內容物毫無所悉，難謂該槍枝已置於其實力支配下，殊難論以「持有」槍枝罪嫌。且裝有扣案槍枝之深色手提包，係明顯掛在其臥房床鋪旁之衣架，設該槍枝為其所有，豈有明顯吊掛床旁衣架之理，亦與經驗法則不符。又縱認槍枝為莊俊平所持有，本案並無任何積
極事證足證其確實知悉扣案槍枝「具殺傷力」，是應阻卻故意云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於林育宗販賣毒品Ｋ他命（原判決附表二編號㈠、㈤、㈦、㈧、㈨、第一欄、第一欄）部分；陳余忠販賣毒品Ｋ他命（原判決附表二編號㈨、㈩）部分、沈志剛有罪部分及吳文慈、李鴻儀部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判論處林育宗犯如原判決附表二編號㈠、㈤、㈦、㈧、㈨、第一欄所示共同販賣第三級毒品各罪刑；吳文慈共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年三月，及為相關從刑之宣告）；陳余忠犯如原判決附表二編號㈨、㈩所示共同販賣第三級毒品各罪刑；沈志剛犯如原判決附表二編號、所示共同販賣第三級毒品各罪刑；李鴻儀犯如原判決附表二編號、所示共同販賣第三級毒品各罪刑；並維持第一審論處林育宗犯如原判決附表一所示販賣或共同販賣第二級毒品部分各罪刑（共四罪，均處有期徒刑二年，及為相關從刑之宣告）、如原判決附表二編號㈡至㈣、㈥、㈩、、所示共同販賣第三級毒品各罪刑及共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑；莊俊平犯非法持有具殺傷力槍枝罪刑（累犯）；陳余忠共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑，駁回林育宗、莊俊平、陳余忠該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人等之部分自白、證人賴詩伶、陳伶仴、謝惠如、蕭惠元、駱復華、周育君、李邁、廖嘉元、李豪、林育任、Ａ女、Ｂ女、吳思遠、彭瑞昌、劉志峰、黃勢棋、李建儒、陳右軒、莊采璇、陳雅鈴、陳惠雯之證詞，並斟酌卷附槍彈鑑定書、毒品鑑定書、行動電話通聯監聽譯文、簡訊、法務部調查局鑑定書、個人基本資料查詢結果、財團法人蘭陽仁愛醫院病歷紀錄及扣案槍、彈、毒品甲基安非他命、Ｋ他命、分裝袋、帳冊、帳單、名片及行動電話等證據，認定上訴人等各有上述罪行，已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之
適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而林育宗販賣甲基安非他命予原判決附表一所示賴詩伶、謝惠如等人，如何有取得價金，已據其於警詢及第一審坦承在卷（見警卷第三七、三八頁、第一審卷㈠第三十頁），核與賴詩伶、謝惠如所證相符（見警卷第三六○頁、第四九六○號偵查卷第十頁），原判決因而認定林育宗有取得合計七千元之款項，自無違法可言。且林育宗與吳文慈確有共同販賣甲基安非他命等情，亦據彼等供認在卷（見第一審卷㈠第三○、一○九、一一○頁），林育宗、吳文慈與蕭惠元間並非親故至交，苟無利得，林育宗、吳文慈豈會甘冒重刑之風險，為蕭惠元取得甲基安非他命之理，彼等有販賣營利之意圖甚明。原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，稍有疏漏，但於判決本旨不生影響。另證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定林育宗等有本件共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易之犯行，如上所述，並非專以Ｂ女所稱：林育宗好像也知道云云為主要證據，是縱該Ｂ女此部分證言有如林育宗所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。再者，陳余忠販賣第三級毒品予彭瑞昌二次，其中原判決附表二編號㈩與編號㈨所載之交易地點是否為同一，因交易之時間不同，交易標的之數量、金額亦屬有異，則上開交易毒品地點之爭執，尚與本件犯罪構成要件及科刑無關，亦非適法之第三審上訴理由。另沈志剛於第一審行準備程序時，對分別於起訴書附表一所載之時、地，交付第三級毒品予吳思遠、黃勢棋等人並收取金錢之事實，固不否認；但仍堅持否認犯罪，並稱伊未幫廖嘉元販賣毒品，伊係與吳思遠、黃勢棋合資向廖嘉元購買毒品，並未賺錢等語（見第一審卷第一○九、一一一頁），則自難認沈志剛於第一審行準備程序時已經自白販賣毒品。又扣案槍枝係莊俊平放置在較為私密之個人房間內；且警員在房間內查獲扣案槍枝時，莊俊平並未當場陳明槍枝之來源，亦未否認其係該槍之持有者，則倘該槍枝非其所持有，或其不知該槍「具殺傷力」，何以其未告知搜索之警員？何以於查獲當時，仍靜默不語？且該槍枝既在莊俊平之住處為警查獲，經鑑定結果，復具殺傷力，原判決因而推認莊俊平係基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在不詳時、地，取得可發射子彈具有殺傷力之上開槍枝後，即放置在其住處之房間內而持有等情，即難指為違法。至原判決就所引為證據使用之證據，如何認定有證據能力；林育宗、陳余忠及廖嘉元等人如何共同販賣Ｋ他命、
如何容留或媒介Ａ、Ｂ二女及賴詩伶等女子在林育宗經營之店裡從事坐檯或脫衣（上空）陪酒，讓客人撫摸胸部而為性交易，並抽頭營利；吳文慈如何與林育宗共同販賣甲基安非他命；沈志剛如何具有販賣毒品營利之意圖；陳余忠如何販賣Ｋ他命予彭瑞昌；李鴻儀如何係基於營利意圖販售Ｋ他命予李建儒及綽號K6之成年男子；及其何以與林育宗、廖嘉元等人成立販賣毒品之共同正犯；暨扣案槍枝雖無法驗得指紋，但如何不足為莊俊平有利之認定等情，均已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第八、九、十、十三、十四至三六、三八至四五頁，理由三），核無違法之處。上訴意旨均無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人等此部分之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。又李鴻儀部分既應為程序上駁回上訴之判決，則其所請宣告緩刑一節，本院自無從審酌，合予指明。
二、陳余忠轉讓第三級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條定有明文。本件陳余忠因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於依毒品危害防制條例第八條第三項論處陳余忠轉讓第三級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳余忠猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
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