最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六七八號
上 訴 人 洪揚崴
選任辯護人 蕭麗琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一００年五月二十四日第二審判決（一００
年度上訴緝字第二四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十七年度偵字第一三０三四、一五三四五、一五九三四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人洪揚崴販賣第三級毒品（處有期徒刑二年八月）；販賣第一級毒品（二罪，各處有期徒刑十五年六月）；販賣第二級毒品（處有期徒刑七年六月）（以上並均為相關從刑之宣告）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴（以上各罪與已經原審裁定駁回確定之轉讓第三級毒品所處有期徒刑四月，定執行刑為有期徒刑十八年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人年方二十二歲，涉世未深，已自白犯罪，原審判處有期徒刑十八年，量刑過重。（二）關於二次販賣第一級毒品海洛因予陳小娟部分，上訴人於警詢供以：「（蘇玉萍販賣毒品是否為你所指使？）是的。（陳小娟是否曾向你購買海洛因毒品？）有向我購買海洛因毒品二次」，已自白犯罪。且第一審判決亦認定上訴人就販賣第一、二級毒品犯行已於警詢及審理中供承不諱，僅誤以警詢中自白非屬偵查中自白，而未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑。原判決竟認上訴人於警詢及偵查中並未就此部分犯罪事實之全部或一部分為自白，不能依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，實與卷內事證不符，自屬違背法令。（三）偵查中檢察官並未就上訴人販賣安非他命予王龍翔之犯罪事實進行訊問，致上訴人未有辨明或獲有毒品危害防制條例第十七條第二項所定自白減刑寬典之機會，自不能將此訴訟上之不利益歸於上訴人，而謂無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用。（四）上訴人與蘇玉萍居住之房屋，係向陳小娟借住，顯見上訴人與陳小娟關係匪淺，非原審所認無深切交情。依原判決所認，上訴人於民國九
十七年八月十七日，販賣價值新台幣（下同）一千元之海洛因予陳小娟，陳小娟尚積欠五百元價金未付等情。上訴人顯然無法從中得利，即與販賣毒品罪之構成要件不合。原審未審究上訴人與陳小娟為朋友關係，就毒品互通有無，並無營利之意思，亦未從中獲取利益，即論以販賣毒品之重罪，有應調查之證據未予調查之違背法令等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一、二、三級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰之行為，為一般民眾普遍認知之事。本件購毒者與上訴人均無深切交情，倘非有利可圖，上訴人應無甘冒被查緝重罰之高度風險，平白無端買賣毒品，是上訴人所供係以有償方式販售毒品予蘇炳富、陳小娟、王龍翔等人之自白，與常情相符。而認上訴人具有販賣營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨㈣徒以自己之說詞，否認有營利之意圖，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已於理由欄說明：上訴人就販賣第一級毒品予陳小娟部分，於警詢及偵查中供稱：其指使蘇玉萍交付葡萄糖粉販賣予陳小娟，不是毒品海洛因云云，並未就此部分之犯罪事實為自白；另遍查警卷及偵查卷，上訴人並未就販賣第二級毒品予王龍翔部分犯罪事實自白之資料；是均不合於毒品危害防制條例第十七條第二項之規定等旨（原判決正本第七、八頁）。揆諸卷內資料，上訴人於九十七年九月十日警詢時，就是否販賣第一級毒品予陳小娟之供詞為：「（當天蘇玉萍販賣第一級毒品海洛因給陳小娟，你是否知道？）是我叫蘇玉萍拿一包葡萄糖販賣給陳小娟一千元。（蘇玉萍販賣毒品是否為你所指使？）是的。（毒品海洛因是從何而來？）沒有毒品海洛因，係葡萄糖粉。（陳小娟是否曾向你購買海洛因毒品？）有向我購買海洛因毒品二次。（陳小娟向你購買海洛因毒品在何處交易？每次價錢多少？）在台南縣永康市○○○路二八三巷口檳榔攤旁交易，海洛因每一包，代價為一千元，但我皆以葡萄糖粉騙他。」「我僅販賣給陳小娟二次是葡萄糖粉。」（警卷一第二頁）觀其所陳始末，係供稱以葡萄糖粉冒充毒品販賣與陳小娟，亦即有詐欺之犯行，然無販賣毒品之行為。從而原判決認其就此部分之犯罪並未自白，自難謂與卷內資料不符；又上訴人於九十八年三月六日檢察官偵訊以：「有沒有販賣毒品給徐哲銓、盧甫庭、陽志偉、陳小娟、王龍翔等人？」答稱：「沒有」，有訊問筆錄在卷可稽（九十七年度偵字第一五九三四號卷第五十三頁），此外，依卷內資料，亦無上訴人
於警詢或偵查中就其販賣毒品予王龍翔部分之自白。從而原判決認其就上開部分均不合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，經核於法並無不合。至第一審判決理由載稱：上訴人於警詢中供承不諱云云，核與卷內資料不符，而不無瑕疵，然此不影響於判決本旨，自不得執此指摘原判決違法。上訴意旨㈡、㈢就上開部分，或稱已自白犯罪，或稱檢察官未就販賣毒品予王龍翔之犯行進行訊問云云，俱非依卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由欄說明：第一審判決就上訴人販賣第一級毒品海洛因部分犯行，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人明知毒品對人體危害之鉅，仍販賣供他人施用，戕害他人身心健康，且危害社會治安，惟念其經查獲後於審理中均能坦承犯行，深表悔悟，所販賣毒品數量不多、所獲取之利益非鉅，惡性尚非重大不赦，兼衡其學歷、職業、家庭生活狀況等一切情狀，資為科刑輕重之審酌事項，而就上訴人所犯各罪，處以前揭所示之刑，經核並無違法或不當。上訴意旨㈠就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十二 日
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