臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第307號
上 訴 人
即 被 告 林豪傑
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院105 年度訴字第936號，中華民國105年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第8584號、
104年度偵字第33569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二、三級毒品（即其附表一）部分暨該部分之定執行刑均撤銷。
林豪傑犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「宣告之罪刑」欄所示之刑及「沒收、追徵」欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、林豪傑因懷疑友人甲○○與伊之配偶王如萱有曖昧關係，並 得知甲○○因另案執行觀察、勒戒，甫於民國104 年11月19 日出所返家，竟基於恐嚇之犯意，於同年月20日下午1 時45 分許，駕駛車號00-0000 號自小貨車，攜帶可發射子彈之手 槍( 無積極證據其所持有之槍、彈具有殺傷力) ，至甲○○ 位於新北市○○區○○街000 巷00弄00號住處樓下，恰遇甲 ○○與其姐吳惠芬亦搭乘電梯至社區1 樓大廳，因吳惠芬忘 記拿取文件，復搭乘電梯上樓，而林豪傑則與甲○○在社區 大廳處談話，林豪傑質問甲○○是否與王如萱有曖昧，並播 放錄音予甲○○聽，惟遭甲○○否認，並表示不知錄音筆內 男聲為何人，適時吳惠芬下樓，並經過社區大廳欲開門走出 時，林豪傑因對此心生不滿，隨即拿出所攜帶之手槍，朝甲 ○○之右後方樓梯間射擊，以此加害甲○○生命、身體安全 之舉動恫嚇甲○○，致甲○○心生畏懼。林豪傑開槍後旋離 開現場，而吳惠芬因擔心林豪傑至其社區開槍之事，影響家 人安全，通知其夫林毅信報警處理後，循線查悉上情。二、林豪傑明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，依法不得持有 第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品愷他命，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第 三級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話為 對外聯絡工具，於如附表一編號一至六所示時間，與姜禮川 、周宛菁、劉國鑫、高于婷等人聯繫後，在如附表一編號一
至六所示地點販賣如各該編號所示之毒品予姜禮川、周宛菁 、劉國鑫、高于婷。
三、林豪傑亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部，下同）明令公告屬安非他命類之管制藥品，且禁止 使用，故屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉 讓；愷他命亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依 藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，其餘愷他命係屬於 藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不 得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之 犯意，先以上揭門號之行動電話與劉國鑫相約碰面後，於附 表二編號1 所示時間、地點，轉讓可供一次施用份量之顆粒 狀愷他命予劉國鑫；及於附表二編號2、3所示時間、地點， 分別轉讓可供一次施用份量之甲基安非他命予姜禮川、可供 一次施用份量之愷他命予洪瑗。嗣經警方於105年2月16日下 午3時許，在新北市○○區○○路0號探索汽車旅館拘提林豪 傑，並於該處查獲林豪傑所有、轉讓愷他命予洪瑗所用之研 磨愷他命卡片1張及剩餘之愷他命1包（驗餘淨重1.8316公克 ），及於同日下午6 時30分許，持臺灣新北地方法院搜索票 至林豪傑位於新北市○○區○○街000巷00弄0號住處執行搜 索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1 張）， 而查悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 中和第一分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有 規定者，否則不得作為證據，證人吳志浩、甲○○、吳惠芬 於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因上訴人即被告林豪 傑及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（本院卷第 120 頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟 法第159條第1項之規定，不得作為證據。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審 判外作成之相關供述證據，除上述吳志浩、甲○○、吳惠芬 於警詢之陳述外，被告及其辯護人於本院準備程序均表示無 意見而不予爭執（本院卷第111至120頁），亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、恐嚇危害安全部分
㈠、訊據被告固坦認有於前揭事實一所示時、地，質問甲○○與 其妻王如萱是否有曖昧乙事，嗣並聽聞槍聲，且在靠近樓梯 口處看見彈殼等情，惟矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊 與甲○○碰面時並未攜帶槍械到場等語。
㈡、查被告因懷疑甲○○與伊之配偶王如萱有曖昧關係，並得知 甲○○因另案觀察、勒戒於104 年11月19日出所返家，乃於 同年月20日下午1時45分許，駕駛車號00-0000號自小貨車， 至甲○○上址住處，恰遇甲○○及其姊吳惠芬搭乘電梯至社 區1 樓大廳，因吳惠芬忘記拿取文件，復搭乘電梯返回上樓 ，而被告則與甲○○在社區大廳處談話，被告質問甲○○是 否與王如萱有曖昧，並播放錄音予甲○○聽，惟遭甲○○否 認，被告對此心生不滿，嗣吳惠芬下樓，並經過社區大廳欲 開門走出時，有人朝樓梯間開一槍，且員警據報到場後，於 現場拾獲彈殼1 個等事實，業據被告坦認不諱（104偵33569 卷第7-1至8-1、83-1至84頁），核與甲○○、吳惠芬於偵查 中、原審審理時之證述（104 偵33569卷第90至91 -1頁，原 審卷第143至148、224至228頁）情節相符，並有甲○○、吳 惠芬手繪相關位置圖各1紙、3紙、案發現場暨拾獲之彈殼照 片10張、被告所駕駛車輛進出上址社區之監視器翻拍照片23 張在卷可憑(104偵33569卷第43至46、52至56、58至68頁)， 上揭事實，首堪認定屬實。
㈢、被告雖否認有攜帶槍械到場，及開槍恐嚇甲○○云云，惟警 方於現場所拾獲之彈殼確係被告以其所攜帶之槍械所擊發， 有下列事證可證：
１、甲○○於偵查、原審審理時證稱：「與被告從小認識至今10 幾年，與被告沒有仇怨；大多是被告與王如萱發生爭執後， 王如萱會打給我，詢問被告是否有來找我。我於104 年11月 19日觀察、勒戒執行完畢。於104年11月20日下午1時45分許
，被告有至我中興街住處，當時我與姊姊吳惠芬坐電梯下去 ，出電梯時就見到被告，被告表示要我過去，問我有沒有要 跟他說什麼，我表示沒有要跟他說什麼，他就問我有沒有跟 他太太怎麼樣，我說不可能，我與他認識這麼久了，為何懷 疑我，之後他拿了一支類似錄音筆的物品，要我聽聽看裡面 之男聲及內容，我聽不清楚是誰，於是他說他要去找這個人 ；當時被告左手提了一個袋子，以右手拿錄音給我聽，之後 被告把錄音筆置入口袋中，並見到被告由袋子中拿出一枝槍 ，是灰黑色，嗣見到被告右手有一往旁邊的動作，被告往我 們樓梯間開槍，我當時聽到槍響，我很害怕，縮了一下，有 因此心生畏懼；之後被告轉身將槍枝插回身上，隨後離去。 當時我與被告之位置即如警詢時所繪之位置圖所示。我只確 定吳惠芬當時不在騎樓下，因為我見被告來，擔心會有危險 。被告開完槍後，原本我與吳惠芬要去買吃的，事後想想不 對，才想說要報警，吳惠芬先打給林毅信，之後林毅信就打 電話報警；我於當天晚上將此事告知我哥哥吳志浩，有向吳 志浩說『最壞的就是被告將槍枝交出，由我來扛』，因當時 想被告是我朋友，他有妻小，若罪不重，願意幫他扛。當天 嗣後我有與被告聯絡，我告知被告開槍時，他的座車有被監 視器拍到，叫他車子盡量不要開。我不欲對被告提告恐嚇。 家中有小孩、老人，擔心被告事後來報復。」（104偵33569 卷第90至91頁）、「與被告從小就認識，交情還不錯。被告 於104年11月20日下午1時40分有去中和中興街住處找我，事 前沒有跟我聯絡，我事先完全不知道被告當天找我做什麼， （問：被告稱他當天原本要找你去吸食安非他命？）不可能 ，我當時才剛勒戒出來。當天我們有在樓下電梯口見到面， 我姐姐吳惠芬在場，被告手上有拿白色塑膠提袋，看不到裡 面的東西。被告問我一些事情，他認為我與他太太有曖昧， 但事實上是沒有，當下我們在講的時候，就只有我們二人， 講完這個之後，他就拿了一段手機的錄音給我聽，問我聽不 聽的出來聲音是誰，我聽了一下子因為沒有很清楚，我說我 聽不出來，被告就是要找這個聲音的人，當下被告就憤怒， 被告用右手拿出槍，被告原是將槍放在褲腰帶，(問：你於 偵訊時稱有看到被告從袋子裡拿出槍，有何意見?)實際上應 該是從腰間拿出來，他不是面對我拿出槍，有點半側身，被 告朝著樓梯間開了一槍。槍的顏色我不是看得很清楚，當下 知道那個槍的形，應該是有點深灰色，然後被告開完轉頭就 走；當時吳惠芬不在場，她走到騎樓外，沒有看到被告開槍 的狀況，我當下有去找吳惠芬，她很害怕，她問我怎麼辦， 她大致上應該知道發生什麼事，因為沒有什麼東西可以發出
那麼大的聲響；我有跟她說被告開槍的事情，她很害怕；我 們原本出去要做的事情很多，要買烤鴨，還有收租金，收租 金也不知道房客有沒有在，後來我們有到收租金的地點，但 是沒有遇到房客，因為房客店沒有開，（問：當下吳惠芬很 害怕，為何你們還外出買東西？）我不怕，因為我沒有做什 麼虧心事，所以我不怕。我們買完東西回來警察就已經在我 們社區了，我就被載回去警局。被告當下開槍時我有嚇到， 我有跟他說不干我的事，因為從頭到尾都是誤會，所以是誤 會的事實我就不用害怕。（問：所以當時看到被告開槍心裡 會不會害怕？）誰看到開槍不會害怕。被告開槍之後警方有 在現場撿到彈殼」等語（原審卷第224至228頁），經核甲○ ○前揭偵訊及原審證述內容，就被告當日如何到場與伊談話 ，嗣並開槍過程之主要事實梗概，前後所述大致相符，僅就 被告自何處取出槍枝之細節前後所述稍有出入，惟衡以案發 當時，甲○○係在與被告談話過程中，被告突然開槍，是以 ，甲○○在受驚嚇之餘，事後回想被告自何處取出槍枝，或 係因當時並未看清楚，或係因記憶稍有模糊或錯誤，致前後 所述不一，亦合事理之常，尚難以此遽認其上揭所述主要事 實梗概為不實。
２、吳惠芬於偵查、原審審理時證稱：「與被告從小認識，沒有 仇怨。（問：被告稱因為你丈夫之外遇對象為他太太，因此 你與被告之間有嫌隙？）確實有此事，但被告太太離職後、 即未再聯絡，並未因此事與他有任何嫌隙。被告於104 年11 月20日下午1 時45分許，有至我中興街住處，當時我與甲○ ○搭電梯要出門，電梯一開就見到被告，當時甲○○先出電 梯，因為當時要去向房客收電費，但忘了帶，所以我又搭電 梯返回3 樓，拿電費單後再坐電梯下1 樓，當時我走出電梯 ，看到被告與甲○○在社區中庭空地談話，雙方應該有一點 側身，非直接面對面，甲○○叫我先走到外面等他，我於是 往大門方向走，當時大門稍稍打開，我就聽到一聲『碰』的 巨響，我非常緊張，馬上跑出大門，之後我往大門左邊跑， 要到停車場。我離開現場後，當時先看到被告由我旁邊迅速 通過下樓，相隔約10秒後，甲○○才走出來，我上車後詢問 甲○○，甲○○才跟我說適才巨響為槍聲。原本按原訂計畫 要去收電費、買食物，但後來想到母親獨自在家，若被告到 家中，非常危險，於是先致電我先生林毅信，返家再打一次 電話給林毅信，並決定報警。（檢察官提示警詢所畫位置圖 ）此是否即為現場被告與甲○○之相對位置？）是。被告開 槍時，我有因此心生畏懼，我不欲對被告提告恐嚇。（問： 有無其他意見陳述？）擔心被告事後來報復，計畫搬家。」
（104偵33569卷第91至91-1頁）、「我和被告小時候就是鄰 居，案發當天有看到被告，當時還有我弟弟甲○○在場，我 沒有注意被告手上有拿任何的東西，之後有聽到很大的聲音 ，但我不確定是什麼聲音。（辯護人提示證人吳惠芬警詢筆 錄予吳惠芬辨識）警詢時稱『我就往社區大門方向走，我當 時是要走出一樓電梯到大門口，當時並沒有看到甲○○和林 豪傑在做什麼，只看到他們兩個面對面』等語屬實，我沒有 聽到甲○○和被告在談論何事；（問：你警詢時稱妳上去拿 電費單之後下來到一樓，走出來之後看到被告林豪傑跟甲○ ○兩個人，甲○○叫妳到停車場上車，妳就往回走，這時候 妳就聽到『碰』的一聲很大聲，狀況是否如此？）是，『碰 』的聲音很像是東西掉的撞擊聲，我不確定是什麼聲音，我 沒有聽過槍擊聲，也許跟放鞭炮聲很像，聲音很大聲，我有 嚇到，所以半跑走出去，我沒有注意甲○○在做什麼，我們 沒有交談。走出大門之後我就往停車場走，後來甲○○有到 車上找我，我們就開出社區，我忘了開到哪裡才跟甲○○又 折返回社區，因為我跟人家約要收租金的時間已經過了，（ 後稱）因為我打收租金的人電話沒接，我們在外面繞了差不 多半個小時。我不確定後來是誰報案的，我後來有把這件事 跟我先生林毅信講，好像他才回來，我就跟他講此事。警察 到場好像有撿到東西，但我不知道是什麼，因為我沒有看。 我當時不知道當天被告為何要去現場，事發之後也不曉得」 等語（原審卷第143至148頁），經與甲○○所證述上情相互 核對，除渠等就嗣後為何未到板橋收租之緣由所證情節稍有 出入外，其餘所證案發情節均大致相符，益徵甲○○證稱被 告確有於前揭時、地，因不滿伊答稱與被告配偶無曖昧關係 且不知道錄音筆內之男聲為何人，因而開槍恐嚇乙事，並非 憑空虛捏之詞，堪以採認為真。
３、吳志浩亦於偵查中證稱：「我事後聽甲○○講才知道被告至 中與街甲○○住處找甲○○一事，因為我當天詢問甲○○隔 天要不要上班，他向我稱他要到警察局，我問他為何需至警 局，他才向我說被告至住處開槍一事。我知道此事後就致電 被告，詢問被告為何會到家裡，當時被告精神狀況不佳，他 表示一定是我們吳家的人報警，因為當時現場並沒有人，被 告並表示，吳家的人他可以放過，但林家（指我妹婿）就不 一定，我向被告表示我們從小一起長大，也幫助他調工人， 且我相信我母親不會報警，甲○○與他感情很好，不可能去 報警，被告當下表示，那一定是吳惠芬或她先生所為，被告 即表示吳家的人他可以放過，但林家（指我妹婿）就不一定 。事發翌日，被告即主動致電向我表示，他與甲○○有誤會
，我詢問被告是否到我戶籍地開搶，被告否認，被告詢問我 警方蒐證經過及蒐證情形，並要求能否請甲○○將現場畫面 拍照提供給他，我於是拍下卷附牆壁遭槍擊之畫面並以LINE 傳給被告。（檢察官提示被告與證人吳志浩通話譯文，並問 ：你於電話中向他說『吳小明這邊是說，最壞的是你將東西 交出來，由他去扛』，甲○○何時為此表示？）甲○○大約 於11月22日向我表示，他剛觀勒執行完畢出所，又遇到此事 ，家人都住該處，發生此事不知如何解決，乾脆繼續在裡面 關，幫被告扛，如此一來被告就不會再找家裡的人麻煩了， 我於是告知被告甲○○之想法」等語（104 偵33569 卷第92 至92-1頁），並有被告所提出之被告與吳志浩104 年11月22 日晚間10時48分之通話錄音譯文，及吳志浩所提出之之手機 Line對話訊息各1 份在卷可憑(104偵33569卷第39至42頁)， 被告於偵訊時亦自承：伊確有於104 年11月21日打電話予吳 志浩詢問其事情為何會變得那麼嚴重；吳志浩告知伊警方有 至現場採證等語(104偵33569卷第84-1頁)，則苟本件開槍之 事並非被告所為者，被告何以於案發後急於向吳志浩索取現 場照片？且向吳志浩稱：「吳家的人可以放過，但林家人就 不一定」云云?顯與常情不符。
４、且從甲○○對於本件被告所涉恐嚇案件，於案發後，即透過 吳志浩向被告轉達願代被告擔負刑事罪責之意，於偵查中亦 表明並不欲對被告提告等情以觀，甲○○委實無任何冒刑事 偽證罪之風險，設詞誣陷被告之動機。況且，衡以甲○○、 吳惠芬均證稱：案發當時，只有被告與甲○○2 人於社區1 樓大廳談話等語，而甲○○斯時本欲與吳惠芬出門收費及購 物，且其事前亦無從知悉被告會突然至其住處拜訪，甲○○ 顯無事先準備槍枝並隨身攜帶之動機及可能；反係被告因欲 質問甲○○是否與伊之妻子有曖昧乙事，特意在甲○○出監 翌日，即攜帶錄音筆至甲○○住處，當場播放錄音檔案與甲 ○○對質，被告主觀上顯係認甲○○與王如萱有曖昧之事， 故有備而來，其對於甲○○否認與王如萱有曖昧之情，並不 知錄音筆內男聲為何人，因此憤怒、心生不滿，亦與常情事 理相符。倘若如被告於警詢時所辯：是甲○○開槍的云云， 甲○○又豈會主動告知吳惠芬該巨響是槍聲後，並由吳惠芬 通知林毅信報警，而使自身受相關刑責追究？綜合勾稽上情 ，應以甲○○證稱：係被告開槍等情，堪予採信，被告空言 辯稱未攜帶槍械到場云云，核屬事後卸責之詞，不足為採， 被告確係本件開槍之人，已堪認定無訛。又被告至甲○○住 處開槍之舉，屬加害他人生命、身體之惡害通知，且衡諸常 理，確會使人因此對其生命、身體之安危感到擔憂，此從甲
○○證稱：當下縮了一下、很害怕、有嚇到等語，及被告於 警詢時供承：甲○○聽到槍聲後有「縮了一下」等語（104 偵33569卷第9、83-1頁）益徵。綜上，本案被告恐嚇犯行， 事證已臻明確，應依法論科。至於被告辯護人聲請傳喚證人 柯瑞爾，用以證明104 他6657卷第82至84頁內監視器翻拍照 片之地點並非是中和而是深坑，惟被告已坦承104 年11月20 日下午1時45分許有駕駛車號00-0000號自小貨車，至甲○○ 上址住處，並坦承上開104 他6657卷第82至84頁內監視器翻 拍照片是其於離開新北市中和區中興街後至深坑區時所攝得 （本院卷第121 頁），原審雖將上開相片贅引為被告有至甲 ○○上址住處之證據，惟本院並未引用，且被告當天確有至 甲○○上址住處，已臻明確，本院認無傳喚證人柯瑞爾之必 要，附此敘明。
二、附表一所示販賣毒品部分
㈠、被告有於如附表一編號一至六所示時間，與姜禮川、劉國鑫 、高于婷、周宛菁等人聯繫後，在如附表一編號一至六所示 地點販賣如各該編號所示之毒品予姜禮川、劉國鑫、高于婷 、周宛菁等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （本院卷第111、176、177 頁），核與證人即購毒者姜禮川 、劉國鑫、高于婷、周宛菁分別於偵訊及原審所證述之情節 相符合（104 他6657卷第222至224、198至201、175至178頁 ，105 偵8584卷第39至41頁，原審卷第149至154、162至169 、170至179、155至162頁），並有如附表一各編號「譯文」 欄所示之監聽譯文可佐（104 他6657卷59至59-1、47至48、 54-1至55，105偵8584卷第13至14頁）。事證明確。㈡、按一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰風險之理。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則 非所問。查被告於94年間即有施用毒品之犯罪前科，此有本 院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命等毒品價格昂 貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又 豈會自甘承受重典，涉險外出為姜禮川、周宛婷、劉國鑫、 高于婷向他人取得毒品後交付予姜禮川等人? 其中與姜禮川 、高于婷之交易並分別外送至姜禮川之住處及新北市深坑區 ? 被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認 定。綜上，被告有如附表一編號一至六所示販賣毒品共6 次 之犯行，事證均已明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。三、附表二所示轉讓甲基安非他命及愷他命部分：
㈠、查被告分別於附表二編號1 、3 所示時、地，轉讓愷他命予 劉國鑫、洪瑗，及於附表二編號2 所示時、地，轉讓甲基安 非他命予姜禮川之事實，迭據被告於原審及本院均坦承不諱 （原審卷第239 頁，本院卷第111 頁），核與劉國鑫於偵查 中，姜禮川、證人洪瑗於警詢及偵查中之證述情節相符（10 4他6657卷第2-1至3、11、58、201、224 頁），且姜禮川、 洪瑗分別於105年2月16日下午4時、同日下午3時50分經警查 獲後採集渠等尿液送驗結果，姜禮川、洪瑗之尿液分別呈甲 基安非他命陽性反應、愷他命陽性反應，有新北市政府警察 局中和第一分局105 年5月4日新北警中一刑字第0000000000 號函暨所檢送台灣檢驗科技股份有限公司所出具姜禮川、洪 瑗之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（105 偵8584卷第21至23、 25、28頁），此外，並有被告與劉國鑫於附表二編號1 所示 時間之監聽譯文、新北市政府警察局中和第一分局於105年2 月16日下午3時在新北市○○區○○路0號探索汽車旅館之搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片8張、 交通部民用航空局航空醫務中心105年3月31日航藥鑑字第10 53384號毒品鑑定書1份在卷可憑（104 他6657卷第5至6、47 至48、91至94頁，105偵8584卷第30頁），暨扣案之愷他命1 包及卡片1 張足佐，因認被告之自白與事實相符，應可採信 ，綜上，被告有附表二所示轉讓甲基安非他命及愷他命之行 為，亦堪認定屬實。
㈡、按第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其 製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。又 按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三 級毒品，於醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥 品許可證後，始得製造、輸入及輸出，依行政院衛生署藥品 許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造 之針劑（即注射液型態），使用須由領有管制藥品使用執照 之醫師開立管制藥品專用處方箋，方得使用。查本案依洪瑗 於警詢、偵查中之證述、劉國鑫於偵查中之證述，暨扣案之 愷他命係呈白色顆粒狀等情可知，被告所轉讓予劉國鑫、洪 瑗之愷他命可用以磨成粉狀後捲菸使用，顯非注射製劑，復 無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關 核准而擅自輸入者，則屬禁藥），準此，被告持有轉讓之愷 他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。
㈢、辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上並不知該等毒品屬藥事 法之禁藥，自不應以藥事法之轉讓禁藥罪論處等語。然查甲
基安非他命、愷他命對人體生理均足生一定作用，被告本身 既亦有施用上揭2 種藥物（此除據被告坦認不諱，並經劉國 鑫、洪瑗於警詢、偵查中證述在卷，且有上開新北市政府警 察局中和第一分局函暨所檢送台灣檢驗科技股份有限公司所 出具被告於105 年2月16日所採尿液之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑，104他6657卷第2-1、10、18、224頁，105偵85 84卷第21至23、26頁），對此一作用結果當知之甚詳，不論 定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科 學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管 ；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制 條例規定進行查緝。而甲基安非他命、愷他命既均具藥事法 所管理之藥物性質，且皆經公告屬於管制藥品管理條例所稱 之管制藥品多年，被告應有知法守法義務，再被告從未主張 係以合法管道取得本案上揭藥物，且亦自承甲基安非他命、 愷他命在一般藥局買不到（本院卷第179 頁），依經驗法則 判斷，被告主觀上顯明知其所持以轉讓之甲基安非他命、愷 他命，分屬藥事法所規定之禁藥、未經核准擅自製造之偽藥 無訛，無從徒以主觀上不知該等毒品亦為禁藥、偽藥即為卸 責，故辯護人此部分所辯，亦不足採。被告此部分犯行罪證 明確，應依法論科。
四、論罪
㈠、核被告就事實一部分所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安 全罪。
㈡、按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2、3款所定之第二、三級毒品，是核被告就事實二之附 表一編號一至三部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實二之附表一編號四、五 部分所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪； 就事實二之附表一編號六部分所為，係犯同條例第4條第2、 3 項之販賣第二、三級毒品罪；被告於販賣前持有甲基安非 他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告就附表一編號六部分，係以一行為同時觸犯販賣第二 級毒品罪、販賣第三級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。㈢、按毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係，故轉讓甲基安非他命同時涉 犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪，應屬法條競合，應依重法優於輕
法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金為重，是除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院98年11 月20日院臺法字第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分 之1之特別規定，而較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法之 規定。本件並無證據證明被告就附表二編號2 所示之實際轉 讓甲基安非他命之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項規 定加重其刑之淨重10公克以上，亦無毒品危害防制條例第9 條之情形，揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓甲基安非他 命之行為，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。是 核被告就如附表二編號2部分所為，係犯藥事法第83條第1項 之明知為禁藥而轉讓罪。
㈣、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 ，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪 之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重 ，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年 人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各 有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰 ，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕 法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷 （最高法院102 年度台上字第2252、2405、4073號判決意旨 參照）。是核被告就如附表二編號1、3部分所為，均係犯藥 事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈤、被告上開所犯恐嚇危害安全罪(1罪)、販賣第二級毒品罪（4 罪）、販賣第三級毒品罪(2罪)、轉讓禁藥罪（1罪）、轉讓 偽藥罪(2罪)間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰㈥、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方 法院以94年度訴字第960號判決判處有期徒刑5年，併科罰金
新臺幣15萬元確定。復因偽證案件，經臺灣士林地方法院以 95年度訴字第746號判決判處有期徒刑7月確定，嗣上揭偽證 案件，經同院以97年度聲減字第391 號裁定減刑並與上揭不 得減刑之槍砲案件宣告之有期徒刑定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，於99年6月4日縮短刑期假釋出監，於100年7月12日 假釋期滿，未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑（惟販賣第二級毒品法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）。㈦、毒品危害防制條例第17條第2項減免事由： ⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之 悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次 以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單 或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵 查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院 羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴 繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於 偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及 審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之 規定（最高法院100年度台上字第698、3172號判決意旨參照 ）。
⒉被告就附表一編號四之犯行，其於105年2月17日檢察官聲請 法院羈押訊問時已明確供承：「104 年12月30日那次我確實 有跟劉國鑫收500元，我將用剩下的愷他命1包給他」等語（ 原審105年度聲羈字第63號卷第8頁反面），嗣於105年3月31 日偵訊時再次供承：「我記得104 年12月30日當天劉國鑫給 我500元，我給他0.5公克之K他命，地點是在我家車庫；（ 檢察官問：是否承認於104年12月30日販售K他命給劉國鑫？ ）我認罪」(105偵8584卷第5-1至6 頁)，已於偵查中自白該 次犯行，並於本院審理時坦承犯行（本院卷第176 頁），被 告於偵、審中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，就附表一編號四之犯行減輕其刑。 ⒊至於被告辯護人稱附表一編號一部分，被告於105年3月31日 偵訊時有稱：「當天是姜禮川請我幫他購買毒品，買完之後 ，我就在姜禮川住家附近，將毒品交給他」（105 偵8584卷 第5-1頁)，有坦承收錢及交付毒品，亦應有毒品危害防制條 例第17條第2 項減刑之適用云云。惟當天偵訊時，被告於檢
察官問：「104年12月12日晚間9：40，有無至中興214號6樓 之5 姜禮川住處附近，販售第二級毒品甲基安非他命給姜禮 川，並收受3000元之對價？」，其係回答：「我沒有販售第 二級毒品給他，當天是姜禮川請我幫他購買毒品，買完之後 ，我就在姜禮川住家附近，將毒品交給他」，此有上開筆錄 在卷可稽，被告並未坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予 姜禮川，而係辯稱代購毒品。然所謂代購毒品，雖亦有授受 毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與 行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義 與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告於偵訊 時供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定 其於偵訊時已自白販賣毒品之犯罪事實。自無毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑之適用，
㈧、按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安 非他命、愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁（偽 ）藥與毒品危害防制條例第8條第2項、第3 項轉讓第二級、 第三級毒品之法規競合關係，既均擇一適用藥事法第83條第