智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第19號
民國100年7月14日辯論終結
原 告 瑞士商美國煙草股份有限公司
（AMERICAN-CIGARETTE COMPANY（OVERSEAS）
LIMITED ）
代 表 人 尼可拉斯 約翰 約瑟（Nicholas John Mercer）
訴訟代理人 邵瓊慧律師
趙國璇律師
被 告 經濟部
代 表 人 施顏祥（部長）
訴訟代理人 吳潔如
參 加 人 瑞士商菲利普莫里斯產品公司
（Philip Morris Products S.A.）
代 表 人 瑪麗亞 帝 瑪 奧利薇（Maria del Mar Oliva
）／真 維覺斯寇（Jan Vidjeskog）
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師
複代理人 李文傑律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年12
月22日經訴字第09906046170 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告前於民國（下同）97年7 月4 日以「Winfield（Label ）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商 品及服務分類表第34類之「菸、菸草、香煙、紙煙、煙捲、 雪茄、小雪茄、菸絲、嚼菸、菸葉、打火機、火柴、菸具… 」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查 ，核准列為註冊第1364858 號商標。嗣參加人以該註冊商標 有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定，對之提起 異議，經原處分機關審查，於99年5 月28日以中台異字第98 0695號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不 服，提起訴願，經被告以99年12月22日經訴字第0990604617 0 號決定認系爭商標之註冊是否無違反商標法第23條第1 項 第12、13、14款之規定，不無重行斟酌之餘地，而為原處分 撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告不服該訴願決定 ，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認
訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害， 乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參 加本件被告之訴訟。
二、原告之主張
(一)系爭商標係由英文字「Winfield」、V 型線條及含有W 之獸 圖置於對比雙色圖塊上所共同組成，其雖以色塊為商標之基 底圖樣，且兩色塊所形成比例似乎佔系爭商標之大部分，然 色塊等幾何圖形乃構成各種圖樣之基本成分，依商標識別性 審查基準第4.4.2 之規定，該等色塊與線條僅屬系爭商標之 背景與裝飾圖樣，不具有識別性。而系爭商標中，經特別設 計之英文字「Winfield」置於基底色塊之圖樣上，不僅形成 系爭商標讀音之重要部分，輔以對比色成為系爭商標之主要 部分而具有高度之識別性，縱就整體外觀觀察，「Winfield 」 亦有較寓目之印象，而V 型線條及含有W 之獸圖則僅係 裝飾系爭商標之設計。而據以異議第5839號商標，則以外文 字「Marlboro」、雙獸圖以及白色且四角成圓弧狀之長方體 ，分置於不同之幾何色塊圖樣中，依前開審查基準之規定， 據以異議第5839號商標之主要部分應為外文「Marlboro」， 其餘圖形亦均屬該商標之背景及裝飾圖樣，故系爭商標與該 商標相較，其主要部分所構成之「外觀」、「讀音」、「觀 念」皆非近似。而據以異議第1271259 號商標，先不論消費 者何以能以該簡單之幾何圖像辨識其所屬之商品或服務來源 ，縱該商標之主要部分為所謂「屋頂圖形」，與系爭商標相 較，系爭商標於外觀上並非向上之屋頂造型，而屋頂圖形與 英文字「Winfield」所形成之觀念亦不相同，讀音上自亦屬 不同，皆非屬近似。被告雖援引參加人於異議階段所提之各 項資料，而認定據以異議諸商標於系爭商標97年7 月4 日申 請日前已因廣泛且持續使用而較為消費者所熟知云云。惟該 等證物僅證明「Marlboro」外文部分為消費者所熟知，亦足 證據以異議第5839號商標之主要部分為外文「Marlboro」部 分，與系爭商標之主要部分即外文「Winfield」顯不相同， 被告卻未就系爭商標之主要部分為判斷，反以構成系爭商標 背景及裝飾之動物與幾何圖樣與據以異議諸商標相較，而認 定二造之商標應屬近似，顯有違誤。
(二)系爭商標與據以異議商標已於全球市場併存數十年，均無致 消費者混淆誤認之情事，況系爭商標與據以異議商標既不構 成近似，自無致消費者混淆誤認之可能，系爭「Winfield (Label)」系列商標最早於1965年在東加取得註冊，並陸續 自1972年起於世界多國取得註冊，且各該註冊商標均有效存 續中。原告與參加人同為瑞士公司，自二造商標於1972年起
即在二造當事人之本國取得註冊起算，二造商標已於其本國 併存註冊達37年。又系爭商標在超過150 國取得註冊且均多 為有效存續中，故二造商標實已併存註冊於世界各國多年。 且我國商標法採註冊主義，並不以使用為要件，自無需提出 系爭商標於我國之使用資料。系爭商標於多國註冊行銷，與 據以異議二商標於多國併存使用之事實，亦為參加人所明知 ，足證二造商標並非近似，且無致混淆誤認之虞。另觀諸原 告所提之行銷專案資料、相關照片、系爭商標商品包裝改款 之宣傳資料、系爭商標商品於各飯店、酒吧等零售點之實際 展售照片、系爭商標商品包裝改款之宣傳皆可證明系爭商標 已因宣傳而廣為消費者所知悉。
(三)系爭商標所代表之商品有其知名度，亦與據以異議商標併存 多年，況市面上以紅白雙色為煙盒之主要包裝亦非少數，自 無混淆誤認之情事可能，原告之Winfield Label品牌於澳洲 為受喜愛之三大品牌之一，其受喜愛之程度亦遠超過參加人 同時在澳洲銷售的Marlboro Label香煙，且觀諸澳洲零售店 面實際販售之照片，亦可發現系爭商標所表彰商品所陳列之 數量，均較據以異議商標商品及其他同類商品之數量為多， 足證二造商標所使用商品於市場上實際銷售時，系爭商標亦 具有極高之知名度，且二造商標確實為併存而無造成消費者 混淆誤認之情事。另依知名百科網站之資料及據以異議商標 實際使用之照片，據以異議第5839號商標於實際使用時，有 全綠色、紅色白邊、金色、綠色白邊、銀色、銀色及綠色、 藍色等各種顏色之包裝，而據以異議第1271259 號商標於實 際使用時，其顏色及香煙盒之設計亦多有變化，而五邊圖亦 未有一定之大小，或置於右上方或右方，並非僅置於香煙盒 上方。故據以異議商標之實際使用態樣與系爭商標顯然有別 ，自無造成混淆誤認之可能，另被告以系爭商標有違反商標 法第23條第1 項第12款及第14款等情事，因系爭商標與據以 異議商標並非近似且不致使消費者產生混淆誤認已如前述， 被告以此撤銷智慧財產局之原處分，亦屬違法不當。(四)為此起訴聲明請求訴願決定撤銷。
三、被告之答辯
(一)關於商標法第23條第1項第13款規定部分： 系爭商標係由略經設計且左右對稱之內凹墨色五邊形底圖上 置反白外文「Winfield」，再於其相互搭配之上方白色五邊 形圖內置雙獸圖所組成，而據以異議之註冊5839號商標則係 由一置於上方之左右對稱墨色內凹五邊形圖內置白色橫條， 再於其相互搭配之下方白色五邊形圖內置墨色雙獸圖及墨色 外文「Marlborn」所組成，另一據以異議之註冊第1271259
號商標則係由單純左右對稱墨色內凹五邊形置於圖形上方與 下方白色五邊形相互搭配所構成。二造商標相較，均有左右 對稱之墨色與白色相互搭配之五邊形構圖，或另搭配雙獸圖 及外文設計，且雙獸圖均置於圖形中央五邊形內凹處，外文 均置於圖形下方，僅墨色與白色五邊形上下互異其位置，於 異時異地隔離觀察，兩造商標之整體外觀或構圖意匠極相彷 彿，實不易區辨，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使 用之「菸、菸草、香煙、煙具」等商品，與據以異議二商標 指定使用之「菸、菸草、香煙」等商品相較，同屬菸草類製 品及菸具商品，其原料、用途大致相當，且常來自相同之產 銷業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，依一 般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似商品 。且依據參加人於異議階段所提之Marlboro Man網頁檢索資 料、香菸銷售量網頁檢索資料、Interbrand品牌顧問公司與 Business Week 商業週刊合作調查公布資料、相關書籍文章 摘錄、中國新華網引用資料、相關網路討論文章、壹蘋果網 路報導、該公司所屬集團贊助賽車車隊等資料及參加人於訴 願階段所提之西元2003年至2008年據以異議諸商標於我國廣 告資料、菸草工業數據調查季刊「THE MAXWELL REPORT」統 計、BrandZ所為西元2010年全球百大最具價值品牌統計、西 元1999年至2008年「Marlboro」菸草製品在我國銷售之統一 發票及參加人台灣分公司之發票、出貨單影本等資料可知， 參加人據以異議諸商標品牌於西元1955年在美國開展，西元 2001年至2008年名列全球100 大世界品牌之前14名，故據以 異議諸商標於系爭商標97年7 月4 日申請日前已因廣泛持續 使用而較為消費者所熟知。原告雖提出澳洲、英國、日本及 香港等國或地區註冊證影本等證據資料，主張兩造商標已於 多國併存註冊數十年。惟商標註冊資料僅為靜態權利取得之 證明，其是否作為商標使用仍應以實際使用資料證明之；另 原告雖亦主張兩造商標已於多國併存行銷數十年，並檢附大 陸地區網頁關於系爭商標商品之討論、維基百科有關系爭商 標商品之介紹、系爭商標商品於澳洲店面販售時陳列之照片 等證據，惟上開證據皆屬國外之使用資料，並非系爭商標於 我國之使用資料，其數量復屬有限，自難證明系爭商標業經 長期廣泛使用，已為我國相關消費者所熟悉，且足以與據以 異議二商標區辨為不同來源，而無致混淆誤認之虞。(二)關於商標法第23條第1項第12、14款規定部分： 系爭商標與據以異議諸商標應屬構成近似之商標，且二造商 標指定使用之商品亦屬同一或高度類似之菸草及菸具等商品 ，皆已如前述。又參加人於異議及訴願階段已檢送據以異議
諸商標之使用資料主張其已為著名商標，則據以異議諸商標 是否已達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，系爭商 標之註冊有無致相關公眾混淆誤認之虞，亦非無疑。又參加 人亦於異議及訴願階段已指明據以異議商標於系爭商標申請 前已有先使用之事實，且原告具同業關係，應已知悉據以異 議商標之存在等情形，則系爭商標之註冊有無商標法第23條 第1 項第14款規定之適用，亦容有重新審酌之餘地。(三)綜上所述，系爭商標之註冊是否無違反商標法第23條第1 項 第12、13、14款之規定，不無重行斟酌之餘地。故原處分機 關所為「異議不成立」之處分，尚有未洽，被告所為原處分 撤銷，由原處分機關重為審查後，另為適法之處分之決定， 並無違誤，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯
(一)據以異議諸商標乃著名商標，具有極高的識別性，而據以異 議商標所含圖形，亦為其主要識別部分之一，亦具有極高的 識別性，經濟部智慧財產局已核准了大量以菸盒正面作為商 標圖樣之商標註冊。故除菸盒正面之文字外，整體菸盒正面 之設計亦為消費者據以區別商品來源之依據。且隨Marlboro 香菸之暢銷，其商標設計意匠不僅為菸草製品消費者熟知， 一般公眾亦知悉以深色內凹五邊形搭配著外凸五邊形白色底 圖，並於白色底圖上置放緊鄰屋頂圖的雙獸圖為其設計主軸 之香菸盒正面所表彰者為參加人所產製之香菸，而單獨以「 深色內凹五邊形」亦足以表彰參加人之產品，此由參加人所 提出商標著名性之資料亦可證，而經參加人長期及大量使用 ，該以深色內凹五邊形搭配著外凸五邊形白色底圖，並在白 色底圖上置放緊鄰屋頂圖的雙獸圖為其設計主軸的香菸盒正 面，以及單獨的「深色內凹五邊形」，不僅成為菸草製品相 關消費者用以購買商品之依據，對於非相關消費者之公眾， 亦能將此等圖形之設計與參加人所產製的香菸加以聯想。原 告主張上開證物僅能證明「Marlboro」外文為消費者所熟知 ，顯忽略菸草製造商乃將香菸菸盒正面作為與消費者溝通之 媒介，否則各種品牌之香菸即不需設計各種款式之包裝以供 消費者辨識其產品。且參加人所生產之香菸等商品自西元19 55年首次於美國問世以來，Marlboro即於全球與屋頂圖一併 使用。對我國消費者而言，反而會忽略外國文字，而為類似 於參加人品牌之整體包裝設計所吸引。另智慧財產法院99年 度行商訴字第50號判決亦認含有「屋頂圖形」之據以異議商 標乃著名商標並具有高度識別性。綜上所述，據以異議商標 於我國應屬著名商標。
(二)基於菸害防制法第9 條對菸品廣告及促銷之限制及第10條對
菸品或菸品容器展示之限制，菸品通常乃陳列於櫃台後方陳 列架上，並經常將菸盒正面圖樣依其實際尺寸貼在架上並標 示號碼以供客戶選購，而於此種陳列方式下，消費者更無法 清辨識菸盒圖樣上所印文字為何，僅能從菸盒整體圖樣判斷 欲選購的菸品為何並以其所對應之號碼選購商品。故菸盒整 體設計乃成為消費者識別產品來源的重要依據。又原告主張 據以異議諸商標於實際使用時顏色多樣且第1271259 號商標 不只使用於香菸盒上方，故據以異議商標之實際使用態樣與 系爭商標顯然有別，自無造成混淆誤認之虞等語。然商標圖 樣之近似與否，應以據以異議商標及系爭商標圖樣為準，其 實際使用圖樣並非所問，此可參最高行政法院94判字第1410 號判決。原告以二造商標實際使用態樣有明顯區別而不構成 近似，乃係將不相干之客體納入比較，顯有違商標近似判斷 之標準，縱將據以異議商標之實際使用狀態納入考量，原告 所主張之內容反足證參加人已多元化且大量地使用據以異議 商標，故以具有普通知識經驗之商品購買者，於購物時所施 之普通注意程度並在異時異地隔離觀察之原則下，消費者於 購買時極有可能誤認系爭商標為據以異議第5839號商標或其 系列商標，或將系爭商標誤認為據以異議第1271259 號商標 之系列商標而誤認其商品係參加人所產製或其商品之產製主 體與參加人有所關聯而誤買誤購，亦即誤認WINFIELD菸品乃 源自於MARLBORO菸品的新系列商品，另由原告之異議答辯亦 可知，系爭商標並未在台灣使用，此一事實，更足以增加台 灣消費者一見到系爭商標即誤認二造商標有所關聯之可能性 。另參最高行政法院87年判字第636 號等判決亦表示，法院 雖知悉二造商標所含外文不同，但由於其商標整體予人有似 曾相識之感，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞 ，故仍認定兩造商標應屬近似之商標。
(三)菸害防制法第5 條第2 款之規定，僅在限制菸品之販售方式 ，亦即不得以開放式貨架等可由消費者直接取得且無法辨識 年齡之方式為之。該條文並未禁止將菸品陳列販售，亦未規 定菸品只能以唱呼品牌名稱之方式購買及販售。而事實上， 某些消費者仍可能會僅以動作指示而非以言語表達所欲購買 之商品為何以取得該物品，故消費者顯有透過視覺選購菸品 之事實存在。且我國商標制度以屬地主義為原則，商標是否 構成近似及是否有造成混淆誤認之虞，應以我國消費者之認 知為準，而併存註冊資料僅為靜態權利取得之證明，並無法 作為於我國使用之證據。原告另主張二造商標已在多國並存 使用多年，但僅提出少量之系爭商標於他國之使用資料，不 僅無法證明二造商標已在多國併存使用多年，亦不足證明二
造商標於我國併存使用不會有造成相關消費者混淆誤認之虞 。且由原告所提系爭商標演進過程亦可知，原告就系爭商標 申請註冊，亦應屬惡意。參加人其餘答辯與被告同，綜上所 述，請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷
(一)本件原告於97年7 月4 日以「Winfield（Label）」商標， 指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分 類表第34類之商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局 核准註冊列為第1364858 號商標，並於98年6 月1 日公告。 嗣參加人於98年8 月28日以其所有註冊第5839、1271259 號 商標，主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、 13及14款之規定，對之提起異議，經該局審查，認兩造商標 於外觀上雖非毫無關聯之處，然其近似程度尚不足以影響消 費者識別商品之來源，而與商標法第23條第1 項第12、13、 14款所規定之「商標近似」要件並不相符；且其圖形、文字 之排組設計與據爭商標實際使用之紅白設計態樣，予人之外 觀寓目印象尚屬有別外，其外文讀音截然不同，於交易唱呼 指明所需菸品品牌之際，應無致混淆誤認之虞；兩造商標於 實際交易時，多以唱呼方式指稱，且兩造商標之近似程度尚 不足以影響消費者識別商品或服務之來源；再以二造商標已 併存註冊15年，尚難認系爭商標之註冊有致相關消費者誤認 二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用 人間存在企業關係，而產生混淆誤認之情事，即無商標法第 23 條 第1 項第12、13款不得註冊之情形，而為異議不成立 之審定。參加人不服，提起訴願，經被告以兩造商標均有左 右對稱及墨色、白色相互搭配之五邊形構圖或另搭配雙獸圖 及外文之設計，其整體外觀或構圖意匠極相彷彿，以具有普 通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，實不易區辨，應 屬近似之商標，復指定使用於同一或高度類似之菸草及菸具 等商品，再參酌據以異議諸商標較為消費者所熟悉等因素， 則系爭商標之註冊尚難謂無致相關消費者混淆誤認之虞，故 系爭商標之註冊是否無違反商標法第23條第1 項第12、13、 14款之規定，不無重行斟酌之餘地，而為「原處分撤銷，由 原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，原告不服該訴願 決定，提起本件訴訟，仍主張系爭商標與據以異議諸商標相 較，非屬構成近似之商標，且系爭商標與據以異議商標已於 全球市場併存數十年，亦有相當之知名度，自無致消費者混 淆誤認之可能，而不該當上揭各款情形，被告則認為是否該 當上揭各款情形不無斟酌之餘地，而參加人則認該當上揭各 款情形，惟兩造及參加人對於二造商標均指定使用於同一或
類似商品或服務，並不爭執。故本件爭點應為系爭商標與據 以異議諸商標相較，是否構成近似，而二造商標之近似程度 ，於使用同一或類似商品及服務時，是否有致相關消費者混 淆誤認之虞，而有違商標法第23條第12、13、14款之情形， 而不應准予註冊。
(二)按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混 淆誤認之虞；相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 ；相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或類似之商標 ，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他 關係，知悉他人商標存在者不得註冊。商標法第23條第1 項 第12款前段、第13款本文、第14款本文分別定有明文。故判 斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否相 同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普 通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注 意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無 引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上 ，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般 相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌 商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判斷 之，例如：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所 用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異 地隔離及整體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為 聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。 故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」 、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成 核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是 否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。又按 所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相 同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致 誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服 務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。 而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商 標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影 響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混 淆誤認之虞。雖然在判斷商標圖樣是否近似時，必須將上開 足使普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞之因素納入考 量，而在判斷是否構成商標法第12款前段、第13款之情形時 ，有致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞，亦係該款的要
件之一。二者之關係雖從文字上看來似乎不易劃分，但仍有 層次上之不同。在判斷商標圖樣是否近似時，主要係以商標 圖樣之外觀、讀音、觀念為判斷依據，視其有無致普通知識 經驗之一般消費者混淆誤認，而在判斷第12款前段、第13款 構成要件之有致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞時，則 應將商品類似之程度、相關公眾或消費者之認識程度、市場 上實際使用狀況、商標之著名程度、相關當事人間多角化經 營之可能等一切情狀納入考量。是商標圖樣本身縱因有致普 通知識經驗之一般消費者混淆誤認而構成近似，但如與其他 要件相互參照斟酌之後，非必造成相關公眾或相關消費者有 混淆誤認之虞時，仍不構成商標法第1 項第12款前段及第13 款所規定之情形。
(三)經查系爭商標係以一長方形外框作為其商標設計之範圍，並 以類似英文字母「V 」且略微擴張對稱之線條，將長方形區 分為上下兩部分，並將上方空間留白，而下方空間則配以墨 色，再於留白部分向下尖起處，置一雙獸互拱「W 」字樣皇 冠頂盾牌圖，下方墨色部分置反白外文「Winfield」所組成 ，而據以異議之註冊第5839號商標亦係以一長方形外框作為 其商標設計之範圍，並以類似倒立英文字母「V 」且略微擴 張對稱之線條，將長方形區分為上下兩部分，並將下方空間 留白，而上方空間則配以墨色，再於留白部分向上尖起處， 置一雙獸互拱「PM」字樣皇冠頂圓形盾牌，並於該圖下方置 以墨色外文「Marlboro」所組成，另一據以異議之註冊第12 71259 號商標則單純以類似倒立英文字母「V 」並略微擴張 且對稱之線條，將長方形外框區分為上下兩部分，並將下方 空間留白，而上方空間則配以墨色所構成。二造商標相較， 其外文部分雖有不同，字體亦有一般字體與反白字體之別， 且留白與墨色之對比位置亦屬相反，惟此種以類似英文字母 「V 」之對稱線條將長方形外框一分為二，再以白色與墨色 互相搭配，或搭以雙獸圖或外文之設計方式，不論於幾何圖 形之空間外觀或構圖創意均極為相似，且雙獸圖均置於圖形 中央反白部分之尖端處，外文均置於圖形下方，僅墨色與白 色部分上下互異其位置，故於異時異地隔離觀察，二造商標 之整體外觀或構圖意匠相似，實難謂無使普通知識經驗之一 般消費者混淆誤認而構成近似。原審定書以本件不符合前項 第12、13、14款所規定之「商標近似」要件，而為異議不成 立之審定，確有如訴願決定書所述之違誤。
(四)惟查二造商標所指定及實際使用之菸類相關商品，有其一定 之消費族群，基於使用上之習慣性，易對特定品牌之商品產 生一定之依賴，此由交易習慣上，相關消費者於購買菸類商
品時，多係以詢購指定名稱如「Malboro 」、「Winfield」 等方式，以及菸類商品自古即屬特許行業，其購買方式除於 免稅商品店外，少有任消費者自由選購之開放式貨架可資為 證。換言之，相關消費者對菸類商品商標之識別力，應較普 通知識經驗之一般消費者為高，故縱有其他廠牌商品使用近 似於某特定品牌之商標，亦不當然會使相關消費者產生混淆 誤認之虞。此外，被告及參加人雖抗辯原告所提出之使用證 據皆屬國外之使用資料，數量有限，難認二造商標已經併存 而無混淆誤認之虞等語，惟以目前國際貿易活絡、國人出國 比例甚高、免稅商店販售多種菸類商品等因素，我國菸類商 品之消費者，實有可能透過各種不同行銷通路購得系爭商標 所表彰之商品，而系爭商標於主要工業國家間均已取得商標 註冊，故雖參加人主張我國商標制度係採屬地主義，然此係 指必須在我國取得商標註冊之商標，始能依我國商標法之規 定享有商標權之保護，於此國際貿易發達以及菸類多屬進口 商品之特殊性，非謂必須提出於我國境內大量使用之證據， 始能證明二造商標無致相關消費者混淆誤認之虞之可能，故 尚不得逕以原告所提國內使用證據有限，即認系爭商標於我 國境內之相關消費者間毫無知名度可言，而致發生混淆誤認 之虞。況原告系爭商標系列自1972年起陸續於世界各地取得 逾百個註冊商標，且多在有效期限內（見本院卷原證5 ）。 又二造均為瑞士商，系爭商標系列於1972年8 月10日起已在 瑞士取得商標註冊第IR390382號，其有效期限至2012年8 月 10日（見本院卷第64頁正面），另與系爭商標相同之註冊第 IR585521號商標則係於1992年3 月30日於瑞士公告，有效期 限至2012年3 月30日（見本院卷第64頁正面），是二造商標 於瑞士已有長期併存註冊之事實，於世界各地亦有相同之情 形，若二造商標能於其本國乃至世界其他各國長期併存，則 依我國菸類商品多屬進口之特性，是否仍有致相關消費者混 淆誤認之虞，確屬有疑。再者，參加人抗辯自系爭商標之演 變過程，足證原告係以迂迴之手法抄襲據以異議商標等語， 惟查二造商標圖樣中之雙獸圖，本即有王室、貴族、特許之 意，此由英國商標註冊證上亦有雙獸圖可證（見本院卷第33 至35頁），而菸類商品之輕巧包裝，因面積不大，可發揮之 設計本即有限，且系爭商標略微擴張對稱之正「V 」字，恰 符合菸盒開啟之方向，故尚難僅以參加人提出系爭商標之演 變，即認原告有惡意抄襲之嫌。原審定未將商標圖樣近似中 之混淆誤認因素，與法條構成要件中之有致相關公眾或相關 消費者混淆誤認之要件加以區分，其所為審定理由即屬違法 ，而不可採。
(五)末按行政程序法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行 為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經 驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。經 查參加人係以系爭商標與據以異議商標間，有商標法第23條 第1 項第12、13、14款規定之情形為由，提起異議，並就各 款規定之要件為主張，原告於異議程序時，亦針對前開各款 規定為抗辯，原審定不察，以二造商標於外觀上雖非毫無關 聯之處，然其近似程度尚不足以影響消費者識別商品之來源 ，核與商標法第23條第1 項第12、13、14款之「商標近似」 要件不符，為其異議不成立審定的依據，尚嫌速斷；且論述 二造商標不近似後，又再論述二造商標因有併存事實，而不 致產生混淆誤認情事，亦有違論理法則，不符行政程序法第 43條之規範意旨。又按訴願有理由者，受理訴願機關應以決 定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為 變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。前項訴願決定 撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定 相當期間命其為之。訴願法第81條第1 項本文、第2 項分別 定有明文。經查本件參加人不服原審定以二造商標不近似為 基礎所為之異議不成立審定，提起訴願，為有理由，被告並 未逕為變更之決定，而係以原審定認二造商標不符合商標近 似要件、有無致相關消費者混淆誤認、原告是否於申請前已 知悉據以異議商標之存在等要件，均有重新審酌之餘地為由 ，依據上開規定，撤銷原處分之全部，發回智慧財產局另為 處分，並於決定理由中指定智慧財產局於收受訴願決定書後 3 個月內，就首揭條款之要件逐一重為審酌，於法並無不合 。本件訴願決定發回意旨並非本件商標異議成立或不成立， 該決定如經確定，其所能拘束原處分機關之效力，亦僅為智 慧財產局於收受訴願決定書後，應併首揭各條款之所有要件 重為審酌，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，且 參酌本院上開見解，依論理及經驗法則重為決定，併此敘明 。
六、綜上所述，訴願決定認原處分機關所為異議不成立之審定， 其理由與本院之認定雖有不同，然於發回原機關另為適法處 分之結論則無二致，故訴願機關將原處分撤銷，並責由原處 分機關另為適法處分之決定，於法並無違誤，應予維持。原 告所執前詞，尚不足以認訴願決定為無理由，故原告請求撤 銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 書記官 陳士軒
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