智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第78號
上 訴 人 李華銘（原名李煜銘）
即 被 告
號
指定辯護人 義務辯護人簡旭成律師
上 訴 人 陳俊雄
即 被 告 號
義務辯護人 施怡君律師
上 訴 人 李嘯天
即 被 告 號
義務辯護人 陳建維律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第
1520號，中華民國99年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署96年度偵字第20067、28484號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於李華銘、陳俊雄、李嘯天有罪部分撤銷。李華銘犯如附表一所示之罪，各處如附表一「應宣告之罪刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表五及附表六㈠編號4、㈡編號12所示之物，均沒收之。
陳俊雄犯如附表二所示之罪，各處如附表二「應宣告之罪刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。如附表五及附表六㈠編號4、㈡編號12所示之物，均沒收之。
李嘯天犯如附表三所示之罪，各處如附表三「應宣告之罪刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表五及附表六㈠編號4、㈡編號12所示之物，均沒收之。
事 實
一、李嘯天前因恐嚇取財案件，經判處有期徒刑6月確定，嗣於 民國95年11月1日易科罰金執行完畢。
二、林錫忠（業經判決確定）原為安勝國際股份有限公司（下稱 安勝公司）之登記及實際負責人，其可預見掛名擔任公司登 記負責人，並提供公司之大小章及公司名稱任由第三人使用 ，可能幫助他人作為詐取財物之用，竟仍不違其本意，而基 於幫助詐欺取財之不確定故意，於96年2月間將安勝公司之
名稱借予李華銘（原名李煜銘，化名「李冠謹」），旋即將 公司大小章均交付予李華銘，由李華銘將安勝公司之名稱變 更為「黑石國際投資股份有限公司」（下稱黑石公司），李 華銘並承諾將分配黑石公司之利潤予林錫忠，而約定由林錫 忠擔任黑石公司之登記負責人，李華銘擔任黑石公司之營運 長即實際負責人，陳俊雄擔任黑石公司投資顧問部之總監（ 任職期間96年4月26日至96年6月8日），李嘯天（化名「李 尚恩」）原擔任黑石公司之財務長，嗣於96年6月初改任業 務拓展部副總。李華銘、陳俊雄、李嘯天及真實姓名年籍不 詳之成年人「孫少雲」（下稱李華銘等人），明知「BLACKS TONE」業經美商黑石集團（THE BLACKSTONE GROUP）之美商 布雷克史東金融服務公司（BLACKSTONE FINANCIAL SERVICE S INC.）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊 取得註冊第00045083號及第00046916號商標（原服務標章） 之商標權（下稱系爭商標，如附件1所示，於100年5月16日 移轉於美商黑石TM有限公司），並指定使用於「對法人、公 司、行號及個人提供投資及財務顧問業務之服務」及「共同 基金等有價證券之買賣業務之服務」，現仍於商標權期間內 ，且美商黑石集團乃一全球知名之私人投資及諮詢公司，並 於世界各國設有辦事處，具有相當之聲譽，惟美商黑石集團 並未在臺灣地區設立辦事處，亦未授權任何臺灣公司以美商 黑石集團之名義在臺灣地區進行投資業務或提供私募基金之 服務，且美商黑石集團並未發行用以投資亞洲地區房地產及 公司併購之「亞洲飛鷹私募基金」（ASIA EAGLES FUND）， 復未同意或授權黑石公司或李華銘等人使用上開商標。竟自 96年3月起，共同基於意圖為自己不法所有詐欺取財及侵害 商標權之犯意聯絡，對外誆稱黑石公司業與美商黑石集團簽 約，將在臺灣地區代理募集美商黑石集團之亞洲飛鷹私募基 金，並以新臺幣（下同）2萬元不等之薪資僱用王揆堯、杜 羿寬、張欣茹、翁麗婷、陳世明等人（均業經檢察官為不起 訴處分）擔任業務員或行政助理，李華銘、陳俊雄、李嘯天 更以開會及員工訓練為名，向員工灌輸私募基金之相關獲利 資訊，鼓吹員工參與投資，同時架設公司網站（網址：http ://www.blackstone.com.tw）供員工及投資人查詢。李華銘 等人為誘使投資人投入更多資金達成其吸金之目的，均向投 資人約定投資閉鎖期間為3年，保證投資後第3個月至第4個 月均可獲利2%、第5個月至第6個月均可獲利3%、第7個月至 第9個月均可獲利4%、第10到第12個月均可獲利6%，總計1年 可獲利40%，嗣後第2、3年之投資獲利均循第1年度之比例計 算等不實訊息，另規定以分層抽佣之方式，由董事或總經理
級抽取22 %之佣金、副總級抽取20%之佣金、協理級抽取17 %之佣金、專業經理人或其他幹部抽取10%至15%不等之佣金 ，以此詐術致使林潔君、王嘉箴、張欣茹及翁麗婷等人誤以 為亞洲飛鷹私募基金確係由美商黑石集團所募集之私募基金 ，且每年保證獲利40%，而分別交付50萬元、10萬元、20萬 元、50萬元作為投資款，其中林潔君交付款項後，李華銘等 人未經美商布雷克史東金融服務公司之同意，即擅自使用系 爭商標於英文版之亞洲飛鷹私募基金投資憑證（INVESTMENT CERTIFICATE），用以表彰系爭商標所指定之投資及基金買 賣服務，而侵害美商布雷克史東金融服務公司之商標權。至 於盧英助、陳敬吾、陳芷儀及陳英茂等人則因察覺有異，並 未交付任何財物而未遂（渠等被害事實詳如附表四編號1至 8所示）。嗣於96年7月9日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官指揮高雄市政府警察局人員持高雄地方法院法官所核發之 搜索票，前往如附表六所示地點實施搜索，扣得電腦、供聯 絡用之行動電話、代理合約書、投資憑證、鋼印機、員工薪 獎辦法、黑石公司營運手冊及操作模式圖等營運資料、名片 、授權書、會議紀錄、私募基金剪報資料、合作協議書、工 作紀錄本、私募基金獲利表、客戶諮詢資料表、客戶拜訪業 務日報表、業績目標計劃表、私募基金申請書樣本等物品。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 暨該局移送該署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告李華銘、陳 俊雄、李嘯天及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表 示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 117至121、272至293頁），本院審酌該等證據作成之情況， 認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告李華銘、陳俊雄、李嘯天及辯護人於原審或本院均未主張 排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議（見本院卷第121至125、293至297頁），本院經審酌 前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法 第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李華銘、陳俊雄、李嘯天於本院準 備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第163至164、186、271 頁），並有下列證據可資佐證：
㈠如附件1所示商標係美商布雷克史東金融服務公司向我國智 慧局申請核准註冊，指定使用於「對法人、公司、行號及個 人提供投資及財務顧問業務之服務」、「共同基金等有價證 券之買賣業務之服務」，現仍於商標權期間等情，有經濟部 智慧財產局註冊商標檢索資料附卷可參（見偵卷㈢第43至44 頁）。美商布雷克史東金融服務公司或其所屬之美商黑石集 團並未同意或授權黑石公司或李華銘等人使用上開商標，亦 有理律法律事務所96年7月6日函及96年7月20日96-高016號 函在卷足憑（見警卷㈠第8至11頁、偵卷㈢第41至42頁）。 被告李華銘等人確有架設黑石公司之網站（網址：http://w ww.blackstone.com.tw），且未經美商布雷克史東金融服務 公司之同意，即擅自使用系爭商標於英文版之亞洲飛鷹私募 基金投資憑證（INVESTMENT CERTIFICATE），而侵害美商布 雷克史東金融服務公司之商標權等情，亦有黑石公司網頁資 料及林潔君之投資憑證在卷可憑（見警卷㈠第13、14頁、警 卷㈡第147頁）。
㈡被告李華銘等人對外誆稱黑石公司業與美商黑石集團簽約， 黑石公司在臺灣地區係代理募集美商黑石集團之亞洲飛鷹私 募基金，並僱用不知情之王揆堯、杜羿寬、張欣茹、翁麗婷 、陳世明等人擔任業務員或行政助理後，渠等即向其員工誆 稱保證投資後第3個月至第4個月均可獲利2%、第5個月至第6 個月均可獲利3%、第7個月至第9個月均可獲利4%、第10到第 12個月均可獲利6%，總計1年可獲利40%，嗣後第2、3年之投 資獲利均循第1年度之比例計算等不實訊息，以此詐術致使 林潔君、王嘉箴、張欣茹及翁麗婷等人誤以為亞洲飛鷹私募 基金確係由美商黑石集團所募集之私募基金，且每年保證獲 利40%，而分別交付50萬元、10萬元、20萬元、50萬元作為 投資款，至於盧英助、陳敬吾、陳芷儀及陳英茂等人則因察 覺有異，並未交付任何財物而未遂等情，亦據下列證人證述 無訛：
⒈證人王揆堯於警訊時陳稱：「亞洲飛鷹私募基金是屬於美國 ，營運長李冠謹（李華銘）告訴我說這是美國黑石公司授權 給他經營的，我有台灣的總代理。」、「營運長李冠謹說只 要是黑石公司投資的，都有保證獲利60％以上，所以他付我 們40％是合理的。因為第3個月才開始獲利，而剛開始才給2 ％。並不是一開始就給40％。」（見警卷㈠第49至50頁、第 52頁）、復於偵查中證稱：「營運長（李煜銘）及財務長李 嘯天都有說過我們跟美商黑石公司有合約，是代理商的關係 。．．．公司的決策主要是營運長決定的，不過各部門的主 管也可以參與決策，陳俊雄會負責顧問的部分，李嘯天會負 責財務部的部分。」、「李煜銘、李嘯天在跟我們上課時說 該飛鷹基金保證獲利40％，並要我們這樣對客戶說。」等語 （見偵卷㈢第4、5頁、偵卷㈦第62頁）。
⒉證人杜羿寬於警訊時陳稱：「亞洲飛鷹私募基金，是屬於美 國，營運長李華銘告訴我說這是美國黑石公司授權給他經營 的，我們是以投資10萬元一個單位年獲利40%，客戶提供一 個帳戶然後會將獲利轉進戶頭。從投資後第三個月開始跟第 四個月都領2%，第5、6月領3%，第7、8、9月領4%，第10、1 1、12個月領6%。」等語（見警卷㈠第60頁）。 ⒊證人張欣茹於警訊時陳稱：「我們營運長李煜銘說，我們公 司是跟美國德拉瓦州黑石公司有簽約，是台灣的總代理，只 有我們代辦這檔基金。」、「投資以10萬為單位，從第三個 月開始獲利2%、第四個月獲利2%、第五個月獲利3%、第六個 月獲利3%、第七個月獲利4% 、第八個月獲利4%、第九個月 獲利4%、第10個月獲利6%、第十一個月獲利6%、第12個月獲 利6%，一檔為期三年，之後二年循前年獲利。每年獲利都是 照這樣算，所以10萬3年以後會變22萬元。」等語（見警卷 ㈠第107、114頁）。
⒋證人陳世明於警詢時陳稱：「是朋友林俊勝介紹我進入的， 因為我之前都是從事傳銷及自由業，對投資及股票基金多少 都有涉獵，所以我聽到林俊勝說美商黑石在台有總代理，覺 得很不可思議，因為美商黑石是一家很大的公司，若真有總 代理在台灣，發展潛能，所以我也相當有興趣，因為林俊勝 是經理，所以我進去就當主任。」等語（警卷㈠第74至75頁 ）。
⒌證人翁麗婷於警詢時陳稱：「…公司開會的時候主管有說過 我們是美商黑石集團在台的總代理，所以我們所私募的基金 項目都是黑石集團所發行的，這些資訊都是公司主管傳達給 我們的。」、「…5月底陳俊雄有私下問我有沒有意願把工 作保證金新台幣10萬元轉換成投資，因為我覺得這個基金商
品不錯，獲利很好，所以我除了將保證金的10萬元再跟朋友 借40萬，總共投資50萬元，錢交由公司的財務部的財務長李 曜荃（李嘯天）點收，14天後我有拿到1 張投資憑證，至於 錢拿到哪裡我不清楚。」、「公司說我投資的是亞洲飛鷹私 募股權基金，當募得的錢交給財務部門後，公司會將錢匯到 美國，等美國那邊收到之後14個工作天內投資者會收到1 張 投資憑證，投資報酬率是從投資日開始的第3 個月起算，第 3 、4 個月獲利是2%，第5 、6 個月是3%，到7 至9 月是4% ，10至12月是6%，1 年總共是40% 的報酬，那我的高級專員 佣金則是10% ，其他人抽多少我並不清楚。」（警卷㈠第12 4 至125 頁）、「我們同事有問當時的業務副總李嘯天為什 麼公司一年可以賺40％，他就說美商黑石公司就是有辦法給 你每年40％的報酬，當時是在副總辦公室說的。」等語（警 卷㈠第132 頁）。
⒍證人林潔君於警訊時陳稱：「有上過投資私募基金的課，該 課程是由李尚恩主講，主講內容是針對公司所發行的亞洲飛 鷹私募基金，主講對象是黑石所有員工，當時他給每一位員 工1份文宣，上面載有飛鷹基金，包含發行公司名稱、發行 時間、募集額度以及報酬率40％，他並有舉投資1佰萬為例 ，從第3個月有多少獲利，並陳述連續3年都有獲利40％，並 保證每一年的獲利都有40％，並講到說投資3年後總共可以 得到120％的獲利。」等語（警卷㈠第92頁）。 ⒎證人陳芷儀於警詢時稱：「當時是總監陳俊雄與我面談，… 。」、「剛開始他們是在做房地產的生意，後來就變成在做 私募基金的事項，他們有告訴我們是黑石國際私募基金公司 集團在台灣的辦事處，從事於房地產、土地、基金的投資， 該公司名稱是黑石公司，我有上網去查過，知道是從事私募 基金的投資公司。」、「我不知道該公司是騙人的，我是因 為他們一直強迫我拿錢出來投資，每天一見面就問我要不要 簽投資書，每次投資的金額是10萬元，我因不厭其煩所以就 說我要離職，離職時原本還不還給我薪資，經我極力爭取後 才領得新台幣9600元。」等語（警卷㈡第262至263頁）。 ⒏證人陳英茂於警詢時稱：「總監陳俊雄叫我出去外面跑房地 產的業務，我只是負責房地產業務主任的工作。原本只是從 事房地產的工作，後來加入私募基金的業務，所以我就離職 了，也是因為我有查證到該黑石公司並沒有在臺灣授權。」 、「公司有一直鼓吹我購買私募基金」等語（警卷㈡第292 至293頁）。
⒐證人陳敬吾於警詢時陳稱：「陳總監和營運長都有要我投資 基金，他們不但一直跟我們洗腦說他們黑石公司營運不錯獲
利很好，公司除了房地產房屋之外，基金也是業績的考核， 基金每月至少要賣10萬元，但是我沒有投資。」等語（警卷 ㈡第240至241頁）。
⒑證人王嘉箴於偵查時證稱：「營運長李煜銘有告訴我說臺灣 的黑石公司是美商黑石公司的總代理。沒有人出示黑石公司 的合約書及相關證件給我們看。」等語（見偵卷㈢第78頁） 、「當時應徵實是營運長李煜銘面試我，他自稱李華銘、李 冠謹。．．我有購買10萬元投資憑證，是購買飛鷹基金。． ．．是孫少雲向我推銷基金。我看到公司書面資料有保證年 獲利40％，還有孫少雲有跟我說保證年獲利40％。」等語（ 見偵卷㈦第31至32頁）。
⒒證人盧英助於警訊時陳稱：「陳總監和營運長都有要我投資 基金，他們不但一直跟我們洗腦說他們黑石公司營運不錯獲 利很好，公司除了房地產房屋之外，基金也是業績的考核， 基金每月至少要賣新台幣10萬元，但是我沒有投資。」、「 我先前要到公司應徵前，與陳俊雄聯繫他就有要我先上網至 美商黑石集團網站，因為他們是美商黑石集團在台的分公司 ，其中飛鷹基金是台灣的總代理，所以他要我上網看黑石的 網站就代表他們就是該黑石集團的一份子，經我上網查看果 然有這家公司而且營運相當的良好，我認為該集團能在台灣 設下據點，對我的發展是相當好的機會。而且待我進入該公 司後他們不斷以他們是美商黑石在台的分公司為名，在我進 入後他們也成立了基金部門，並推出所謂的飛鷹基金要我們 進行招募。」等語（警卷㈡第240、241至242頁）。 ㈢被告李華銘係於96年2月間將安勝公司之名稱變更為黑石公 司，亦有公司名稱及所營事業登記預查申請表影本附卷可按 （見證物卷第14頁反面），而黑石公司依法並非行政院金融 監督管理委員會核准設立之證券投資信託事業或證券投資顧 問事業，依法不得向不特定人募集證券投資信託基金，或向 特定人私募證券投資信託基金，亦有行政院金融監控管理委 員會證券期貨局96年8月15日證期四字第0960044517號函（ 見偵卷㈢第95至96頁），是黑石公司依法不得在我國私募基 金。此外，復有如附表六所示物品扣案可資佐證，是以被告 李華銘等人之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基 礎，本件事證明確，被告李華銘等人之犯行，洵堪認定。二、核被告李華銘、陳俊雄、李嘯天（下稱被告李華銘等3人） 所為，係犯商標法第81條第1款之侵害商標權罪、刑法第339 條第1項之詐欺取財罪、第3項之詐欺取財未遂罪。如附表四 編號2、6、7、8所示之犯行，被告李華銘等3人，雖已著手 詐欺，惟因盧英助、陳敬吾、陳芷儀及陳英茂有所懷疑，而
未陷於錯誤，被告李華銘3人之詐欺取財犯行自未能得逞， 應屬未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。被告李華銘等3 人間就附表四編號1、2、4至8所示之犯行，被告李華銘等3 人與孫少雲間就附表四編號3所示之犯行，有犯意之聯絡及 行為之分擔，均應論以共同正犯。被告李華銘、陳俊雄、李 嘯天就各自所犯之詐欺取財、詐欺取財未遂及侵害商標權犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查李嘯天有事實 欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，並依法就附表四編號2、6、7、8之犯 行部分，先加後減輕之。
三、原審以被告李華銘等3人罪證明確，予以論罪科刑固非無見 ，惟查：㈠原判決未於事實欄詳予敘明被告李華銘等3人有 何侵害商標權之主觀犯意及於同一服務使用相同註冊商標之 客觀行為，尚有未洽；㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度 評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一 之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前 原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之 行為完全或局部同一之情形，固得依想像競合犯論擬（最高 法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。惟查，證人王 揆堯於警訊陳稱：投資憑證上面會記載金額及投資日期，營 運長（被告李華銘）係於客戶投資完過約14天交付等語（見 警卷㈠第50頁），證人杜羿寬於警訊時亦陳稱：客戶投資完 過約15天，公司會提供一張投資憑證等語（見警卷㈠第60頁 ），足見被告李華銘等3人係向被害人詐得財物後，為免被 害人滋生疑慮，始製作上述投資憑證載明投資日期及金額交 付被害人，而非於施用詐術時即提供上開投資憑證用以取信 被害人，是渠等侵害商標權之行為與詐欺取財行為間即無完 全或局部同一之情形，自不得依想像競合犯論擬，而應予分 論併罰，原判決認被告李華銘等3人係於詐騙林潔君時，即 提出侵害商標權之亞洲飛鷹私募基金投資憑證用以取信林潔 君，因認渠等係一行為同時觸犯違反商標法及詐欺取財罪， 為想像競合犯，而依刑法第55條規定，從一詐欺取財罪論處 ，即非適法。㈢被告李華銘於警訊時自承如附表六㈠編號4 扣案之美商黑石國際代理合約係其所有之物（警卷㈠第19頁 ），且被告陳俊雄於偵查中陳稱：伊在推銷基金時有拿出公 司證件及美國公司的合約，該合約是由李煜銘提供等語（見 偵卷㈢第119頁），足見上開文書應係供本件犯詐欺罪所用
之物，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又附表六㈡ 編號12之黑石商標鋼印機，業經證人杜羿寬於警訊時陳稱： 查扣物品是營運長李華銘的，大部分都是公司業務用等語（ 警卷㈠第58頁），而被告李華銘亦陳稱：倘確有投入投資款 ，並委託我們代辦亞洲飛鷹私募基金，就有投資憑證，上面 是蓋美商黑石公司之鋼印等語（見偵卷㈠第52頁），而美商 黑石集團或美商布雷克史東金融服務公司既未授權被告李華 銘等3人製作投資憑證，扣案之黑石商標鋼印機應係用以製 作上開投資憑證，即屬犯商標法第81條第1項第1款之罪所用 之物，自應依商標法第83條宣告沒收。原判決認上開扣案物 品係黑石公司所有，非被告李華銘等3人所有之物，亦與本 案無關聯性，而不予宣告沒收，即有未當。又附表五所示之 投資憑證既有使用系爭商標，且為被告李華銘等3人犯商標 法第81條第1項第1款之罪所用之文書，原判決依商標法第83 條宣告沒收，固無違誤，惟應於被告李華銘等3人犯侵害商 標權罪之項下諭知沒收，併此指明。被告提起上訴否認犯行 ，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷 改判。爰審酌被告李華銘等3人雖未於原審坦承犯行，惟渠 等均已於本院準備程序及審判程序認罪，惟渠等正值壯年， 竟未以正當途徑賺取財物，而未經同意使用他人之商標，進 而侵害他人之商標權，並以如附表四所示之手段向至黑石公 司求職之被害人詐取財物，嚴重危害社會金融秩序，造成如 附表四編號1 、3 至5 被害人有10萬元至50萬元不等之財物 損失，並審酌李華銘等3 人參與犯行情節輕重不同，被害人 所交付之財物最後均由被告李華銘收受，是渠等獲取不法利 益之金額亦有別，惟被告李華銘已於本院準備程序中賠償20 萬元予被害人張欣茹，此有和解協議書附卷可按（見本院卷 第200 頁），被告李華銘及李嘯天並積極與被害人王嘉葴、 翁麗婷、林潔君進行法院調解（見本院卷第230-1 、305 頁 ），雖迄未取得全部被害人之宥恕，暨審酌本件犯罪之期間 、被告3 人之生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，就渠 等所犯各罪，各量處如附表一至三所示之刑，並分別定應執 行刑。又刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，而本件被告行為後，刑法第41條 業於98年12月30日經修正公布，於99年1 月1 日生效施行。 其中第41條第1 項因為求用語統一，而將原規定之「受六個 月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核屬文 字修正，自無新舊法比較之問題。而修正前刑法第41條第8 項原規定：「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之
刑未逾6 個月者，亦適用之」，業於98年6 月19日經司法院 大法官釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公 布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得 易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第 1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與 本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失 其效力。」宣告違憲，並於98年12月30日修正為現行刑法第 41條第8 項：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併 罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」，經比較新舊法結果，以新法較有利被 告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定其應執行刑部分 ，諭知易科罰金之折算標準。至被告李嘯天之辯護人雖陳稱 ：請審酌本件是否有減刑條例之適用等語，惟依中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，犯罪須在96年4 月24 日前者始有上開減刑條例之適用，然本件被告李華銘等3 人 犯詐欺取財罪及侵害商標權罪之行為時間均在96年4 月24日 後，自無上開減刑條例之適用。末查，被告陳俊雄前未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按（見本院卷第255 至257 頁），其因一 時失慮致罹刑典，已於本院坦承犯行，並深具悔意，足見其 經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，檢察官亦同 意給予被告緩刑機會（見本院卷第163 頁），本院認所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4 年，併依刑法第74條 第2 項第5 款之規定，諭知被告應於緩刑期內向檢察官指定 之公益團體提供40小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項 第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。四、末查，如附表五所示之投資憑證均有使用系爭商標，另附表 六㈡編號12之黑石商標鋼印機係用以製作上開侵害商標權之 物品，業如前述，核係犯商標法第81條第1項第1款之罪所用 之物，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣 告沒收，並於被告李華銘等3人所犯侵害商標罪之項下沒收 。另附表六㈠編號4之美商黑石國際代理合約係被告李華銘 所有，供本件犯詐欺罪所用之物，已如前述，自應依刑法第 38條第1項第2款宣告沒收。至其餘扣案附表六㈠、㈡所示之 物雖為被告李華銘所有，尚無證據證明係用以犯本件之罪所 用之物，附表六㈢至㈦物品則分別經證人王揆堯、翁麗婷、 陳世明於警訊時陳稱係黑石公司所有或渠等所有之物（見警 卷㈠第48、49頁、第74頁、第121頁），既非被告李華銘等 3人所有之物，亦無證據證明係用以犯本件之罪所用之物， 復非違禁物，自無從宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告李華銘等3人明知美商黑石集團並未在 臺灣地區設立辦事處，亦未授權任何臺灣公司以美商黑石集 團之名義在臺灣地區進行投資業務或提供私募基金之服務， 且美商黑石集團並未發行用以投資亞洲地區房地產及公司併 購之「亞洲飛鷹私募基金」（ASIA EAGLES FUND），竟於不 詳時地，未經美商黑石集團之同意，擅自以美商黑石集團及 美商黑石國際私募基集團（THE BLACKSTONE PRIVATE EQUIT Y FUND GROUP）之名義印製英文版之亞洲飛鷹私募基金投資 憑證（INVESTMENT CERTIFICATE），涉犯刑法第201條第1項 之偽造有價證券罪。惟按，刑法第201條第1項之偽造有價證 券罪之成立，係以行為人意圖供行使之用，而偽造有價證券 為犯罪構成要件，所謂「有價證券」，以實行券面所表示之 權利時，必須占有該券為特質（最高法院86年度台上字第33 86號判決要旨參照）。然經核閱上開投資憑證所載內容，僅 係記載茲證明投資人購買黑石私募股權基金股份有限公司Th e Asia Eagle基金之日期及金額（見原審卷㈠第72頁），其 性質類似於收據，依卷內現存證據資料尚無從認定投資人須 占有上開文書始得實行權利，即非屬有價證券。從而，檢察 官所提出之證據尚無從使本院就被告李華銘等3人另涉犯偽 造有價證券罪嫌，為有罪之確信。檢察官復當庭陳稱此部分 與前開判處侵害商標罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係 （見本院卷第117頁），爰不另為無罪判決之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第83條，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第28條、第339條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日 書記官 周其祥
附表一：李華銘
┌──┬─────┬──────────────────────┐
│項次│ 犯罪事實 │應宣告之罪刑 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│1 │詐欺張欣茹│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金│
│ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號4所 │
│ │ │示之物沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│2 │詐欺盧英助│共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號│
│ │ │4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│3 │詐欺王嘉箴│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號4所 │
│ │ │示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│4 │詐欺翁麗婷│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金│
│ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號4所 │
│ │ │示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│5 │詐欺林潔君│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金│
│ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號4所 │
│ │ │示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│6 │詐欺林芷儀│共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號│
│ │ │4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│7 │詐欺陳英茂│共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號│
│ │ │4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│8 │詐欺陳敬吾│共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號│
│ │ │4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│9 │侵害美商布│共同犯商標法第81條第1款之侵害商標權罪，處有 │
│ │雷克史東金│期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹│
│ │融服務公司│日。扣案如附表五、附表六㈡編號12所示之物沒收│
│ │商標權 │。 │
└──┴─────┴──────────────────────┘
附表二：陳俊雄
┌──┬─────┬──────────────────────┐
│項次│ 犯罪事實 │應宣告之罪刑 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│1 │詐欺張欣茹│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月又拾伍日，如│
│ │ │易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠│
│ │ │編號4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│2 │詐欺盧英助│共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科│
│ │ │罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號│
│ │ │4所示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
│3 │詐欺王嘉箴│共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金│
│ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表六㈠編號4所 │
│ │ │示物品沒收。 │
├──┼─────┼──────────────────────┤
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