臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第281號
上 訴 人
即 被 告 呂紹煥
指定辯護人 李柏杉律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 盧盈儒
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度訴字第623號、104年度訴字第748號，中華民國105年11月3
0日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵
字第14391號、第17483號、104年度毒偵字第3521號、3522號；
追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13915號
、104年度毒偵字第3384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂紹煥犯附表編號一、二販賣第二級毒品罪（二罪）、編號五販賣第一級毒品罪、編號六販賣第二級毒品罪未遂、編號八施用第一級毒品罪暨定應執行刑部分；盧盈儒犯販賣第一級毒品罪部分，均撤銷。
呂紹煥犯如附表編號一、二、五、六、八所示之罪，均累犯，各處如附表編號一、二、五、六、八本院科刑沒收欄所示之刑及沒收。
盧盈儒犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
呂紹煥前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾肆年陸月。
事 實
一、呂紹煥明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法 販賣、施用及持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號三星廠牌行 動電話1支作為聯絡工具，先後於附表編號一至五所示時間 地點，以附表犯罪行為欄所示聯絡方式，販賣第二級毒品予 林勇安（附表編號一、二，共2次），販賣第一級毒品予呂 文財（附表編號三）、廖聰桔（附表編號四、五，共2次） ，並均收取價款、交付毒品而完成販賣行為。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編
號六所示時間（追加起訴書略載為於不詳時間）、地點，以 附表編號六犯罪行為欄所示方式，著手向真實姓名年籍不詳 、綽號「阿昌」之成年男子（下稱「阿昌」）購入第二級毒 品甲基安非他命7包（嗣經另行施用1次後，尚餘淨重總計 297.86公克，純質淨重285.94公克）擬伺機販賣牟利（同時 購得供己施用之第一級毒品海洛因9包，詳如後述），未及 售出即經警查獲而未遂。
㈢基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於附表編號七所示時間、地點，自前項購買之第一 級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命中，取用部分，以 附表編號七犯罪行為欄所示方式，同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年5月7日晚上10 時25分許，經警持搜索票至新北市板橋區大觀路2段265巷7 之6燁泰汽車修車廠對案外人彭家洋執行搜索時，呂紹煥亦 在場並同意受搜索，經警扣得前開㈡販入後未及賣出（另經 取用少量吸食）之第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總淨 重約297.86公克，總純質淨重約285.94公克）及同日施用所 餘之第一級毒品海洛因9包（驗前總淨重7.36公克，純質淨 重5.13公克，驗餘淨重7.29公克），暨其所有，施用毒品所 用之吸食器1個、電子磅秤1台等物。
㈣基於供己施用目的，於104年5月11日持有第二級毒品甲基安 非他命純質淨重20公克以上及第一級毒品海洛因，並於附表 編號八所示時間、地點，該附表編號八犯罪行為欄所示方式 ，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於104年5月13日下午9時25分許，執臺灣新北地 方法院檢察署檢察官簽發之拘票對呂紹煥執行拘提時，在新 北市鶯歌區福德三街巷內停車場內，自呂紹煥所有之車牌號 碼00-0000號自用小客車上，扣得殘渣袋4個、注射針筒2支 及現金新臺幣（下同）12,000元；復於同（13）日下午9時4 0分許（起訴書誤載為22時27分許），在其新北市○○區○ ○○街00號4樓居所，扣得呂紹煥施用所餘之第一級毒品海 洛因22包（合計淨重9.76公克，驗餘淨重9.7公克）、第二 級毒品甲基安非他命14包（合計淨重31.214公克，純度99.9 公克，純質淨重31.1828公克，驗餘淨重31.069公克），暨 其所有，供聯絡販賣毒品事宜所用之三星行動電話1支（內 含門號0000000000號SIM卡1張）、確認施用毒品重量之電子 磅秤3台、吸食器1組、玻璃球管2個。
二、盧盈儒明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法 販賣、施用及持有，竟仍分別為下列行為：
㈠基於販賣營利之意圖，於104年3月1日下午5時54分，持用呂 紹煥所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話與李玉鳳聯 繫後，於同日下午7時26分後某時許，在其位於新北市鶯歌 區福德三街居所附近巷口處，以1,500元之價格，販賣第一 級毒品海洛因1小包予李玉鳳，並交付毒品、收取價金而完 成交易。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月9日 上午某時許，在新北市樹林區某處之車內，將甲基安非他命 放置吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 土城分局暨臺北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件；又於第一審辯論終結前 ，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑 事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。本件檢 察官就被告呂紹煥以104年度偵字第14391號、第17483號、1 04年度毒偵字第3522號起訴其附表編號一至五所示販賣及附 表編號八所示施用毒品犯行後，復於原審辯論終結前，以10 4年度偵字第13915號、104年度毒偵字第3384號追加起訴書 ，就被告呂紹煥另涉附表編號六、七所示販賣第二級毒品未 遂等事實追加起訴，有各該起訴書、追加起訴書，及蓋有原 審收狀戳章之臺灣新北地方法院檢察署函可稽，揆諸前開規 定，其追加起訴為合法，自得併予審理，合先敘明。二、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告呂 紹煥、盧盈儒之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符 ；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯 護人表示同意有證據能力（見本院卷第152至163頁），經本 院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認
為適當，均認有證據能力。至於被告盧盈儒雖於原審時就其 104年6月17日偵查中自白，主張係因已受羈押1個月且毒癮 發作，身體健康每況愈下，始以自白交換具保，故為不實供 述，應無證據能力云云。然被告盧盈儒當日業已表明其精神 狀況無礙且意識清楚等情在卷（見104年度偵字第14391號偵 查卷第199頁背面），此外，亦未見其有遭強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形 ，至於其自白之動機為何，本屬被告自由意志決定範疇，無 礙該自白任意性之判斷，因認有證據能力，併此敘明。三、被告呂紹煥前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院以95年度毒聲字第2242號裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用之傾向，於96年2月13日執行完畢釋放出所， 並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第6442 、7736號為不起訴處分確定；復於96年間，再犯施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1199號判決分別 判處有期徒刑6月（共2罪）、2月（共2罪），應執行有期徒 刑10月確定；被告盧盈儒前因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第7905號為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間期滿未經撤銷 ；有本院被告前案紀錄表之記載可憑。是被告呂紹煥已於施 用毒品經觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件 經判處罪刑確定；被告盧盈儒經完成戒癮治療並緩起訴期滿 ，等同接受觀察、勒戒處遇，其於5年內再犯施用毒品犯行 ，亦應依法追訴（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參 照），均併敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告呂紹煥部分：
㈠上開事實一之㈠至㈣即附表編號一至八之事實，業據被告呂 紹煥供承不諱（見104年度偵字第13915號偵查卷第93頁；10 4年度偵字第14391號偵查卷第189頁反面至第190頁反面；原 審104年度訴字第623號卷第171頁反面；本院卷第150、228 、312頁），並據證人林勇安、呂文財、廖聰桔證述明確（ 見104年度偵字第14391號偵查卷第57頁及反面、第92至93頁 、第143頁及反面、第150頁及反面、第69至70頁、第108至 109頁），復有搜索同意書1紙、臺北市政府警察局刑事警察 大隊104年5月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、內政 部警政署刑事警察局104年6月11日刑鑑字第0000000000號鑑 定書1紙、行政院衛生署管制藥品管理局94年2月2日管檢字 第0000000000號函、104年5月7日扣得之扣案物照片共21張 、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局土城分局104年
5月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺灣新北地方 法院103年聲監字第2086號、104年聲監續字第49號、104年 聲監續字第214號、104年聲監續字第400號通訊監察書暨電 話附表、門號0000000000號與門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號之通訊監察譯文各1份、法務部調查局 濫用藥物實驗室104年6月15日調科壹字第00000000000號鑑 定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年6月24日航藥鑑 字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙、104年5月 13日扣得之扣案物照片共77張（見104年度偵字第13915號偵 查卷第46、48至50、131至136、168、181頁及反面、第183 頁及反面；104年度偵字第17483號偵查卷第14至16、27至34 頁；104年度偵字第14391號偵查卷第36至46、59、71、145 、205至207、214至219頁反面），臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司104年5月21日、104年5月26日濫用藥物檢驗報告 各1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、 新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照 表各1紙存卷可考（見104年度偵字第13915號偵查卷第115至 118頁；104年度毒偵字第3522號偵查卷第77、78頁）。並有 104年5月7日扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總毛 重310公克、空包裝袋總重約12.14公克，驗前總淨重約297. 86公克，經抽取0.33公克鑑析用罄，驗餘總淨重約297.53公 克，下同）及第一級毒品海洛因9包（合計淨重7.36公克、 空包裝總重2.61公克、純度69.69%、純質淨重5.13公克，驗 餘淨重7.29公克，下同）、吸食器1組、電子磅秤1台，104 年5月13日扣案之第一級毒品海洛因22包（合計淨重9.76公 克、空包裝袋總重5.88公克、純度40.1%，驗餘淨重9.7公克 ，下同）、第二級毒品甲基安非他命14包（驗前總毛重 35.362公克、淨重31.214公克，經取樣0.145公克鑑析用罄 ，驗餘總淨重約31.069公克，下同）、三星行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1張）電子磅秤3台、吸食器1組 、玻璃球管2個，暨卷附法務部調查局濫用藥物實驗室104年 5月27日調科壹字第00000000000號鑑定書（見104年度偵字 第13915號偵查卷第166頁）足資佐證。 ㈡被告呂紹煥就其在104年5月13日為警查獲之第二級毒品甲基 安非他命14包部分，雖供稱係與同年月7日經警查獲之第一 、二級毒品，同在104年5月6日向「阿昌」購買取得云云。 然其經警查獲之持有時間、地點不同。且104年5月7日為警 查獲之第二級毒品甲基安非他命包裝數量雖僅7包，然扣案 總淨重約297.86公克；同年月13日查扣之甲基安非他命包裝 數量雖有14袋，惟扣案總淨重僅31.2140公克，純度為99.9%
；有前開扣案物品照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可憑。觀其毒品 外觀與包裝情形，實難認係同時向同一來源取得。因認被告 呂紹煥於104年5月13日為警查獲純質淨重逾20公克之第二級 毒品甲基安他命部分，尚難認係同年月6日基於同一販賣目 的而予購入之第二級毒品甲基安非他命；換言之，就被告呂 紹煥販入而未及賣出之第二級毒品甲基安非他命數量，不予 加計104年5月13日扣得之第二級毒品甲基安非他命部分。 ㈢販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利 可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處 所而為交付之可能。又被告呂紹煥具有販賣第二級毒品犯行 在前，復以附表編號六所示方式，大量販入超出一般施用數 量之第二級毒品甲基安非他命，與其自白除供己施用外，亦 有販賣營利之意圖等語相符。因認被告呂紹煥就附表編號一 至五所示販賣犯行及附表六所示購買後未及賣出之販入行為 ，均具有販賣牟利之營利意圖，亦堪認定。
二、被告盧盈儒部分：
㈠上開事實二之㈠、㈡，業據被告盧盈儒供承不諱（見104年 度偵字第14391號偵查卷第199至200頁，本院卷第151、228 、328頁），核與證人李玉鳳指證情節相符（見104年度偵字 第14391號偵查卷第120至121頁），並有臺灣新北地方法院 103年聲監字第2086號、104年聲監續字第49號、104年聲監 續字第214號、104年聲監續字第400號通訊監察書暨電話附 表、行動電話門號0000000000號與0000000000號（證人李玉 鳳）通訊監察譯文1份附卷可稽（見104年度偵字第14391號 偵查卷第82頁及反面、第214至219頁反面），臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司104年5月26日濫用藥物檢驗報告1份 、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對 照表1紙存卷可考（見104年度毒偵字第3521號偵查卷第63、 64頁）。足認被告盧盈儒前述自白與事實相符，堪予採信。 ㈡販賣毒品乃違法行為，刑罰甚重，而買賣之價量，則可能依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等，而異其標準，惟一般而言，倘若無利可圖
，殆無甘冒查獲風險，親送至交易處所進行交易之可能，均 詳前述，被告盧盈儒與李玉鳳間並無特殊身分或情誼，卻仍 大費周章與之聯繫交易事宜，並前往約定地點交付毒品，其 具賺取差價牟利之營利意圖，亦堪認定。
㈢被告盧盈儒就事實二之㈠販賣第一級毒品海洛因部分，雖一 度辯稱單純交付物品予李玉鳳，不知該物品為第一級毒品海 洛因，並經原審辯護人為其辯稱因接聽呂紹煥之手機，知悉 發話端為女子，懷疑呂紹煥在外另結新歡或有曖昧情事，始 順應回答，並相約見面，以確認該名女子（即李玉鳳）與呂 紹煥之關係，嗣與李玉鳳見面時，亦未交付任何物品云云。 惟此部分事實，業據證人李玉鳳證稱其有向被告盧盈儒購買 過一次海洛因，是由綽號「十三」的朋友介紹其向被告盧盈 儒購買海洛因，撥打電話時是由被告盧盈儒接聽，其稱呼被 告盧盈儒為「姐仔」，卷附104年3月1日下午5時54分、7時 、7時10分、7時24分、7時26分通聯譯文均係與被告盧盈儒 之對話，對話中所述「女生」代表要購買海洛因之意，「一 五」是要購買1,500元，在被告盧盈儒稱「你要還我多少？ 」時答以「一五」，是為避免電話被監聽，才會以該等對話 表示購買情形，當次確於新北市鶯歌區福德三街附近巷子口 ，由其進入被告盧盈儒所駕駛之車輛進行交易，並由被告盧 盈儒親自交付一包海洛因，收取價金1,500元完成交易，此 外，彼等間並無感情或金錢糾紛等語綦詳（見104年度偵字 第14391號偵查卷第120頁）。核其指證情節亦與卷附之行動 電話門號0000000000號與0000000000號通訊監察譯文相符。 並據被告盧盈儒於偵查中供承：104年3月1日下午5時54分、 7時、7時10分、7時24分、7時26分通聯譯文係與李玉鳳間， 關於李玉鳳要向其購買海洛因之對話，其中：「女生」是指 海洛因，「一五」是買1,500元海洛因，嗣於新北市鶯歌區 福德三街住處樓下，由被告盧盈儒叫李玉鳳上車後，交付毒 品並收取價金而完成交易等語在卷（見104年度偵字第14391 號偵查卷第199頁反面）。觀諸彼等持用前開行動電話聯絡 過程中，被告盧盈儒尚對證人李玉鳳明白表示其身上未帶可 供交易之毒品海洛因，需待返回鶯歌取得之後，始可販賣交 付等語（詳104年度偵字第14391號偵查卷第82頁），足認其 確具完成毒品交易之真意，非僅與對話女子相約見面，釐清 其所懷疑之曖昧關係，更非單純受託交付不明物品，否則亦 無由李玉鳳致電被告盧盈如表明其介紹購毒之人（綽號「十 三」）在先，復與被告盧盈儒續就毒品種類（代號「女生」 之海洛因）、購買數量（「一五」即1,500元）乃至交易處 所（福德三街，被告盧盈儒所在之車上）進行確認之可能（
詳104年度偵字第14391號偵查卷第82頁）。因認被告盧盈儒 前開所辯，顯與事證有違，不足採信。仍應以其偵查及本院 審判程序中所為認罪自白，始為真實可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告呂紹煥、盧盈儒上開犯行均 堪認定，應予依法論科。
參、論罪及刑之加重、減輕事由：
一、論罪：
㈠被告呂紹煥：
⒈附表編號一至七：被告呂紹煥就附表編號一、二所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 附表編號三至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。附表編號六所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 附表編號七所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其基於前開犯罪而 持有毒品之低度行為，為各該販賣、販賣未遂及施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。附表編號七部分，被告呂紹 煥以一吸食行為，同時施用第一級毒品每洛因及第二級毒 品甲基安非他命，係以一行為同時犯前開2罪，應依想像 競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。 ⒉附表編號八：按高度行為吸收低度行為乃基於法益侵害之 觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時， 方得論以吸收犯。而98年5月20日修正之毒品危害防制條 例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀， 顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為 不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑， 俾使有所區隔。是就持有毒品數量達法定標準以上者，因 較持有少量毒品之不法內涵高，法定刑亦隨之顯著提升， 縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不 法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於施用 行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵之 高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬 高度行為，吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為 當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（ 臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15 號會議決議）。被告呂紹煥於104年5月11日施用第一、二 級毒品後，同年月13日，經扣得其施用所餘之第一級毒品 海洛因22包(總毛重15.64公克、總淨重9.76公克、純質淨 重3.85公克)及第二級毒品甲基安非他命14包（總毛重35. 3620公克、總淨重31.2140公克、純質淨重31.1828公克）
，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1件（見104年度 偵字第14391號卷第205頁）及交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書2件（見104年度偵字第14391號卷第206、 207頁）附卷可稽。因認其就附表編號八所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法第 11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，此 部分因與起訴之基本事實同一，應予變更起訴法條。其施 用前後持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度 行為所吸收；持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安 非他命後，施用之低度行為，則為持有純質淨重20公克以 上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。
⒊附表編號一至八之犯罪時間、地點有別，行為互殊，顯係 基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡被告盧盈儒：
⒈就事實二之㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪；事實欄二之㈡所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因販賣、施用 ，而於販賣第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非 他命前，持有該等毒品之低度行為，各為販賣、施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。
⒉所犯販賣第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕：
㈠加重事由：
⒈被告呂紹煥前曾犯毒品危害防制條例等案件，並因施用第 一級毒品罪，於102年8月2日經臺灣新北地方法院以102年 度訴緝字第92號判決判處有期徒刑8月確定；另因侵占罪 ，於102年11月25日經臺灣新北地方法院以102年度易字第 2560號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日 確定；上開2罪嗣經同院以103年度聲字第147號裁定應執 行有期徒刑10月確定，103年7月15日縮刑期滿執行完畢； 有本院被告前案紀錄表之記載可憑。其於前開有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本案附表編號一至八所示各罪 ，均為累犯。除附表編號一、二販賣第二級毒品罪法定本 刑無期徒刑部分，附表編號三至五販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，均依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告盧盈儒前因施用第二級毒品案件，於102年9月24日經 臺灣新北地方法院以102年度簡字第5398號判處有期徒刑3
月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，同年10月22日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑。其 於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案販賣第 一級毒品、施用第二級毒品2罪，均為累犯，除前者法定 本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
㈡減輕事由：
⒈被告呂紹煥就附表編號六部分，基於販賣營利之意圖購買 第二級毒品甲基安非他命，是已著手於販入行為，未及賣 出而未遂，應依刑法25條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告呂紹煥就附表編號一至五所示販賣第一、二級毒品犯 行，於偵查及法院審理時均自白犯罪（見104年度偵字第1 4391號偵查卷第189頁反面至第190頁反面；原審104年度 訴字第623號卷第171頁反面；本院卷第312、328頁），核 與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符， 爰依法各減輕其刑。至於附表編號六販賣第二級毒品未遂 罪部分，則無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之 適用（詳後㈤所述）。
⒊被告盧盈儒就事實二之㈠販賣第一級毒品罪部分，雖於原 審否認販賣，然其先於104年6月17日偵訊時，供承經綽號 「十三」之友人介紹李玉鳳向其購買第一級毒品海洛因， 並於104年3月1日，在新北市鶯歌區福德三街其當時住處 樓下，以1,500元販賣1包海洛因予李玉鳳，並在車內交付 毒品、收取價金完成交易等情在卷（見104年度偵字第143 91號偵查卷第199頁），並於本院審判程序中為自白販賣 等情不諱（見本院卷第149、151、244、328頁），是其在 偵查及審判程序中均自白犯罪，亦堪認定，是有毒品危害 防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⒋被告呂紹煥（附表編號三至五）、盧盈儒（事實二之㈠） 販賣第一級毒品罪部分，雖嚴重戕害國民健康，助長施用 毒品惡習，然屬小額零星販賣，且未查獲有何大量持有第 一級毒品海洛因之潛在危害情事，顯與大量走私進口或長 期販賣之「大盤」、「中盤」等上游毒販惡性與危害程度 有別。然此部分乃法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，縱 經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍 須處以有期徒刑15年以上之重刑，觀其具體犯行，在客觀 上足以引起一般同情，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重， 而有情輕法重，顯堪憫恕之處。是就被告所犯販賣第一級 毒品罪（呂紹煥3罪、盧盈儒1罪），均依刑法第59條規定 減輕其刑。
㈢上開被告減輕事由部分，應予遞減其刑，並與前述除法定本 刑死刑、無期徒刑以外之累犯加重部分，先加後減之。 ㈣被告2人雖主張彼等因被告呂紹煥在押，而由被告盧盈儒向 前往警局製作筆錄，供出其等毒品來源「嫂子」，應有毒品 危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。被 告呂紹煥及辯護人，另就附表一、二、六部分，主張應有刑 法第59條酌減其刑規定之適用云云。惟核：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例 第17條第1項規定，固得減輕或免除其刑。惟其旨在鼓勵 毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績 效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴 散。是所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出其毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲者而言。倘其被查獲之案情與被告毒品之來源無關， 即與上開規定不符，無其適用之餘地。本案被告盧盈儒雖 於105年12月21日前往警局指證其第一、二級毒品來源為 綽號「嫂子」之人，然依被告盧盈儒警詢所指「105年12 月2日上午10時許，經警查獲施用、持有第一、二級毒品 海洛因及安非他命」之來源，暨105年11月初至12月初向 「嫂子」購買毒品云云（見本院卷第197頁），均與本案 103、104年間相關毒品之取得事實不同。況被告呂紹煥早 自105年8月29日入監迄今，該等發生於105年11、12月間 之毒品交易情事，更難認與被告呂紹煥之毒品來源相關。 故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑規定之適用甚明。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⑴本案被告呂紹煥先後於附表編號一、二所示時、地，販 賣第2級毒品予林勇安，雖各次之販賣數量非鉅，且所 得金額有限，然未見其販賣第二級毒品行為，有何犯罪 之特殊原因與環境，而被告呂紹煥此部分所為係犯法定 本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以 下罰金之罪，於該等法定刑範圍內，已足就其犯行為適 當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情 之情形。遑論其尚有毒品危害防制條例第17條第2項規 定之減輕事由，適用該法定減輕事由減輕其刑後，更無 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事
由（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。另 關於附表編號六部分，被告呂紹煥販入總淨重逾297.86 公克，純質淨重逾285.94公克之第二級毒品甲基安非他 命，擬伺機販賣而未遂之行為，其販入取得之毒品數量 甚鉅，危害程度顯非輕微，復未見其販入行為，有何特 殊原因與環境，佐以此部分犯行，經依未遂犯規定減輕 其刑後，亦無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重， 而堪憫恕之事由。因認被告呂紹煥就附表編號一、二、 六所為，均無刑法第59條規定之適用。
⑵被告呂紹煥之辯護人雖另以本案販賣第一、二級毒品既 遂，與販賣第二級毒品未遂各罪，應一體適用刑法第59 條規定，不應割裂認定，且被告呂紹煥業已供認犯行， 並未造成司法資源之浪費，又其家中除有幼女外，尚有 年邁雙親，犯後亦感後悔懊惱等語，主張應附表編號一 、二、六部分亦應適用刑法第59條規定酌減其刑。惟刑 法第59條規定，本應審酌刑法第57條各款所列事項及其 他一切與犯罪有關情狀後，仍認其犯罪顯堪憫恕者始有 適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。而販 賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑本有不同，是於法 定刑範圍內，就具體犯罪情節是否在客觀上足以引起一 般同情而堪憫恕，本無逕依犯罪類型即予一體適用之理 ，此與法律適用之割裂與否無涉。至於被告呂紹煥於偵 、審程序中均自白犯罪，未造成司法資源浪費一節，已 依毒品危害防制條例第17條第2項予減輕其刑，詳如前 述；其家庭情形、犯後態度等情狀，於本案據為刑法第 57條所定量刑審酌事由即為已足，並未涉及特殊之犯罪 原因與環境，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重 ，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59 條酌減事由。被告呂紹煥辯護人執此主張附表編號一、 二、六部分，亦應適用刑法第59條規定酌減其刑云云， 顯不足採，併此敘明。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中 自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判 中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問 或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述
，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高 法院102年度台上字第2878號判決要旨參照）。被告呂紹煥 附表編號六販賣第二級毒品未遂罪部分，雖經其於審判程序 中供承不諱，然其104年5月8日警詢時僅稱「（104年5月7日 查扣之）安非他命及海洛因毒品是我自己要施用」云云（見 104年度偵字第13915號卷第36頁）；嗣於同日偵查程序中， 經檢察官詢問「為何一次購入大量安非他命？」時，辯稱「 我是要自己施用的，因為一次買大量比較便宜」，經詢問得 知其當時月薪約4、5萬元，少有存款餘額，再質以「為何要 一次花這麼多錢購買毒品？」時，仍堅稱「就是因為比較便 宜」云云（見104年度偵字第13915號卷第92頁背面、第93頁 ）。其在前開偵訊過程中，已經檢察官就販入該等第二級毒 品甲基安非他命之原因訊問在卷，而予被告呂紹煥自白營利 販賣意圖，以獲減刑寬典處遇之機會，然其至附表編號六所 示犯行起訴前，均未供認營利意圖，自無毒品危害防制條例 第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。
肆、原判決撤銷改判部分：
一、原審就被告呂紹煥如附表編號一、二、五、六、八，被告盧 盈如事實二之㈠所示犯行部分，以其事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：