最高法院刑事判決 九十一年度台非字第四五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十三年六月二十八
日第二審確定判決（八十二年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十一年度偵字第三四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，此經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，亦有最高法院二十一年上字第八七號判例可參。查本件被告甲○○在檢察官偵查中辯稱：雲林縣口湖鄉○○段一四五地號雖屬國有土地，但自日據時期即由其使用等語（見台灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第三四三號卷第十五頁背面）。並提出經雲林縣口湖鄉埔南村辦公處暨雲林縣口湖鄉公所蓋印證明屬實之『土地實際使用證明證明書』（按應為『土地實際使用證明申請書』之誤）為證（見同卷第十七頁）。該申請書如經調查屬實，則被告佔用該地早已逾二十年，竊佔罪追訴權時效業已完成，縱被告於七十六年至八十年間先後將其母及祖母之墳墓重修或修築於該地並以水泥柱及鐵絲網圈圍，亦不能認係另一竊佔行為，而應為免訴之判決。原審認被告涉嫌變造上述『土地實際使用證明證明書』，將被告移送檢方偵辦，該偽造文書案件嗣經法院判決被告無罪確定在案。此分別有台灣高等法院台南分院八十三年九月十四日八十三南分院維刑賢字第一三九七四號函及同院八十七年度上訴字第一○八七號判決足憑。是原審對上述『土地實際使用證明證明書』足以動搖判決基礎之重要之證據雖已調查，卻在其內容即該證明書是否屬實尚未明瞭之前，遽為被告竊佔罪科刑之判決，即與未經調查無異，揆諸首開判例意旨，自屬應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，為判決違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法，至於事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌。本件台灣高等法院台南分院民國八十三年六月二十八日八十二年度上更㈠字第二三九號之第二審確定判決（下稱原確定判決）認定被告甲○○知悉坐落雲林縣口湖鄉○○段一四五地號土地，係屬財政部國有財產局管理、中華民國所有之國有土地，竟意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，連續於七十六年六月間（即農曆丁卯年蒲月），在上址如原確定判決附件所示編號Ａ之土地上，重修其母王洪老領（戶籍登載為王洪牛母）之墳墓（原墳墓於六十年間葬於上址如前開附件所示編號Ｂ之土地上），而竊佔該土地面積
一一○‧四五平方公尺（即Ａ減Ｂ而得），復於七十八年九月十六日以水泥柱及鐵絲網圈圍上址如前開附件所示編號Ｄ之土地，而竊佔土地面積五四三‧三九平方公尺（即Ｄ減Ａ而得），再於八十年十一月間（即農曆辛未年陽月）在上址如前開附件所示編號Ｃ之土地上修築其祖母王黃却（戶籍登載為王黃蛤）之墳墓，該墳墓所占土地面積為三三‧八一平方公尺（此部分應包括於上開編號Ｄ土地內）等情，業已敍明前述事實，業據告發人吳添富於偵審中指述甚詳，核與證人吳振昆、吳王綉裡、林菜甲於一審證述之情節相符。又證人劉幸雄、吳志仁、曾洋於一審亦結證稱：上開土地上原來僅葬有被告母親之墓，並未發現另有墳墓存在等語。而被告母親之墓於七十六年六月間重修時，墓地面積有擴增之事實，除經吳添富指明外，並據被告於檢察官偵查中坦承在卷。又上開土地原係由吳振昆、吳王綉裡耕作，並非由被告耕作之事實，並經台灣雲林地方法院另案刑事判決認定在案。此外，復有勘驗筆錄、雲林縣北港地政事務所之土地複丈成果圖、土地登記簿謄本及現場照片附卷可稽。並說明被告雖提出經雲林縣口湖鄉埔南村辦公處暨雲林縣口湖鄉公所蓋印證明，其上記載該「雲林縣口湖鄉○○段、地目原、第一四五號土地於民國五十九年三月二十七日國有財產法施行前」，已實際由被告使用等字樣之「土地實際使用證明申請書」一紙，俾佐證其所辯：伊占有使用該地已二十年以上云云為真。惟經傳訊證人即雲林縣口湖鄉公所承辦課員李仁藹、秘書蘇添益，均一致結證稱：當時是被告提出土地實際使用證明申請書，李仁藹曾勘驗現場，有樹木、墓地，是被告之母墓園用地，乃由鄉長楊保雄加註「甲○○之母墓陵用地無訛」字樣，並在被告提出之該申請書上蓋鄉公所之印後發還，因不知自何時開始使用，因此沒註明自何時前已實際使用等字樣等語，並提出該鄉公所所留存其上並未註明自何時起開始占有使用上開土地之「土地實際使用證明申請書」為證。質之被告並承認伊在該申請書上添加文字，足見被告提出之申請書其上多記載該一四五地號土地於五十九年三月二十七日國有財產法實施前已實際為被告使用等文字顯然不實，為其所憑之證據及認定之理由，而以被告前述所辯，顯不足採，分別於理由內予以指駁及說明。故依上所述，原確定判決已對被告所提出之「土地實際使用證明申請書」予以調查，並於理由內說明該申請書不足憑之原因，故原確定判決由其所確認之事實及卷內證據資料觀之，並無應於審判期日調查之證據未予調查之適用法則違誤情事。非常上訴意旨謂：原審認被告涉嫌變造上述「土地實際使用證明申請書」，將被告移送檢方偵辦，該偽造文書案件嗣經法院判決被告無罪確定在案，有台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一○八七號刑事判決足憑，是原審對上述「土地實際使用證明申請書」足以動搖判決基礎之重要之證據雖已調查，卻在其內容即該申請書是否屬實尚未明瞭之前，遽為被告竊佔罪科刑之判決，即與未經調查無異，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令云云。然台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一○八七號刑事判決之所以維持第一審諭知被告被訴行使變造公文書罪嫌無罪，而駁回檢察官之上訴，係以口湖鄉公所承辦員李仁藹在該案一審雖供證因已事隔七、八年，有無要被告自行填載部分文字已不復記憶云云，但依其提出留存於口湖鄉公所之「土地實際使用證明申請書」底稿二份，一份作為核稿用之申請書上固有加填「於民國五十九年三月二十七日國有財產法施行前已實際」、「甲○○現在併為」等文句，但另一份則與被告於原審所提出之申請書內容完全相同，因認若口湖鄉公所發給被告之申請書上加填之文句，係被告事後擅自變造，何以口湖鄉公所留存
之申請書，亦同樣有被告加填之文句？顯見被告所辯係經承辦人同意加填部分文字於上開「土地實際使用證明申請書」上，而非鄉公所核發後擅予填載等語非無可採，故應認不能證明被告犯罪，為其論據，有該刑事判決在卷足憑。故依台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一○八七號刑事判決之論述，亦不能證明被告確竊佔上開土地已二十年以上，且證人李仁藹、蘇添益於原審已結證其等不知被告自何時起占用上開土地，已如前述，是該刑事判決顯然於原確定判決結果無影響。非常上訴意旨憑持己見認為原確定判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，即係對事實審法院證據取捨裁量權行使當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，非常上訴意旨對原確定判決提起非常上訴，自難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日