臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1730號
上 訴 人
即 被 告 張武勝
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴
字第286號，中華民國106年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署104年度偵字第17544號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（ 上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第 二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體 理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：
㈠張武勝身為址設桃園市○○區○○○路000號「莉莎養生館 」之登記及實際負責人，且不定時僱用陳清祥（原審判處有 期徒刑3月「得易科罰金」確定）任職該店作為引領客人進 入包廂、引介安排女性服務人員、處理櫃檯收帳、打掃包廂 清潔之現場代班負責人，該店係採來客接受女性服務人員按
摩、油壓、指壓，每兩小時計價新臺幣（下同）1,200元之 消費方式牟利，約由店家抽取交易所得之四成金額，餘下交 易所得之六成金額乃歸女性服務人員取得；主要依憑來客常 赴店內消費或支付較長時間之費用，促使增加女性服務人員 本身之收入，同時張武勝能夠賺取來客消費之費用、陳清祥 則可保住工作領取每晚1,200元之報酬，兩人遂藉女性服務 人員吸引該店來客相得益彰之影響營利。而無底薪擔任該店 女性服務人員之林良琴為獲額外收入來源，乃在上址養生館 之拉簾式包廂內，針對前來消費之男客從事俗稱半套性服務 即女子以雙手撫摸男客陰莖直至射精等足以挑起性慾之猥褻 行為（下稱半套性服務）；張武勝、陳清祥俱知上情，但為 一己牟利之念，便生共同意圖使成年女子與他人為猥褻行為 予以容留營利之犯意聯絡，提供該店場地俾利林良琴進行半 套性服務，遂為下列行徑：於民國104年8月2日晚間7時15分 許，桃園市政府警察局龜山分局大華派出所警員莊子彥喬裝 男客抵達該店消費，陳清祥引領莊子彥進入六號拉簾式包廂 繼旋通知林良琴前往前開包廂，林良琴利用按摩過程指向莊 子彥陰莖接著詢問是否需要加收600元之半套性服務，眼見 莊子彥未加拒絕遂認莊子彥默許接受半套性服務，適待林良 琴正將莊子彥所穿之褲子脫下之際，莊子彥判斷時機成熟立 刻表明身分當場查獲。
㈡認定被告張武勝犯罪所憑之證據：
⒈被告張武勝坦承為上址養生館之負責人，林良琴進入拉簾式 包廂為莊子彥按摩遭查獲等事實（見原審訴字卷第23頁至第 24頁背面、第72頁背面至第74頁）；但矢口否認有何容留性 交易之犯行，辯稱：倘若林良琴果有從事半套性服務之舉， 純屬個人行為，伊查獲當時不在拉簾式包廂內部，焉會發現 林良琴擅為違法之猥褻行為云云。經查：
⑴有關「被告張武勝身為上址養生館之登記及實際負責人，不 定時僱用共同被告陳清祥任職該店作為引領客人進入包廂、 引介安排女性服務人員、處理櫃檯收帳、打掃包廂清潔之現 場代班負責人，該店係採來客接受女性服務人員按摩、油壓 、指壓每兩小時計價1,200元之消費方式牟利，且由店家抽 取交易所得之四成金額，餘下交易所得之六成金額乃歸女性 服務人員取得；主要依憑來客常赴店內消費或支付較長時間 之費用，促使增加女性服務人員本身之收入，同時被告張武 勝能夠賺取來客消費之費用、共同被告陳清祥則可保住工作 領取每晚1,200元之報酬，兩人遂藉女性服務人員吸引該店 來客相得益彰之影響營利，於104年8月2日晚間7時15分許， 警員莊子彥喬裝男客抵達該店消費，共同被告陳清祥引領莊
子彥進入六號拉簾式包廂繼旋通知林良琴前往前開包廂，不 久莊子彥表明身分當場查獲。」等節，業據被告張武勝、共 同被告陳清祥於原審準備程序、審理中供陳在卷（見原審訴 字卷第23頁至第24頁背面、第72頁背面至第74頁）；復經證 人林良琴於警詢及檢察官偵訊中供稱：關於被告張武勝為該 店之登記及實際負責人、共同被告陳清祥乃係該店之現場代 班負責人、該店採用每兩小時計價1,200元之消費方式牟利 、店家抽取交易所得之四成金額、餘下交易所得之六成金額 則歸女性服務人員取得、共同被告陳清祥會照班表通知店內 女性服務人員前往包廂接待來客等情（見檢方偵字第3783號 卷第9頁至第10頁背面、第58頁至第59頁）；再經證人莊子 彥於檢察官偵訊及原審審理中提及關於共同被告陳清祥引領 自己進入六號拉簾式包廂繼之林良琴前往前開包廂等情（見 檢方偵字卷第55頁至第56頁、原審訴字卷第67頁及該頁背面 ）。此外，尚有該店估價單（見檢方偵字卷第18頁）、證人 林良琴於警詢及檢察官偵訊中關於自己遵從共同被告陳清祥 安排進入六號拉簾式包廂接待來客莊子彥之說法（見檢方偵 字第3783號卷第9頁至第10頁背面、第58頁至第59頁）；佐 證莊子彥於104年8月2日晚間7時15分許入店接受該店女性服 務人員林良琴來到前開包廂服務之論述。可徵被告張武勝自 白與事實相符，該部分前提事實，首堪認定。
⑵有關「林良琴利用按摩過程指向莊子彥陰莖接著詢問是否需 要加收600元之半套性服務，眼見莊子彥未加拒絕遂認莊子 彥默許接受半套性服務，適待林良琴正將莊子彥所穿之褲子 脫下之際，莊子彥判斷時機成熟立刻表明身分當場查獲。」 等節，乃經證人莊子彥於檢察官偵訊及原審審理中結證無訛 （見檢方偵字卷第55頁至第56頁、原審訴字卷第67頁至第69 頁背面）；況受命法官勘驗關於林良琴該次查獲過程之錄音 光碟擷取得到林良琴提議加收費用進行半套性服務之情如下 —「（錄音時間約至68分37秒）林良琴：要幫你按那裡嗎？ 莊子彥：嗯？林良琴：按這裡嗎？莊子彥：按這裡，打手槍 （輕聲）？（林良琴笑聲）莊子彥：多少錢（輕聲）？600 ？…（聲音太小無法辨識）…600？1,200？林良琴：1,200 …（聲音太小無法辨識）。莊子彥：總共…（聲音太小無法 辨識），現在給你？林良琴：都可以，我幫你買單也可以。 莊子彥：好。林良琴：…等一下…（聲音太小無法辨識）。 （林良琴洗手聲）（錄音時間約至70分8秒）林良琴：會冷 齁，先關掉。莊子彥：嗯。林良琴：這你有按過嗎？莊子彥 ：沒有，別的地方有。林良琴：對，你們附近有。莊子彥： 嗯。林良琴：褲子太緊是嗎？莊子彥：褲子太緊，脫掉。林
良琴：好，這有那個，可以調。莊子彥：等一下，等一下。 林良琴：好，脫掉。莊子彥：要開始了。（林良琴笑聲）莊 子彥：沒事。林良琴：脫掉就好。莊子彥：等一下（發出拉 鍊聲）。林良琴：在幹嘛？莊子彥：我是警察。林良琴：蛤 ？莊子彥：我是警察，坐著，我派出所的。林良琴：不好意 思別這樣。莊子彥：好了，坐著，坐著，坐著，坐著，坐著 ，不要動齁，坐好。」（見原審訴字卷第35頁背面至第36頁 ）；可清楚辨明該店女性服務人員自願加價從事半套性服務 吸引男客，委無遭人強迫、意識昏醉或扭捏無奈之跡象，絕 非警員誣賴或設計坑害之被動局面；而證人莊子彥上開描述 林良琴提議加收費用進行半套性服務之證詞，儘管證人林良 琴推諉答曰未向男客詢問願否接受收費之半套性服務；孰料 證人林良琴始終無法合理自圓為警所錄交談之語意，況其未 能解釋何以距離每兩小時計價之收費時間單位，猶有近一小 時之剩餘時間，卻向男客主張加收費用之緣由，反呈證人林 良琴力求脫免迴護被告張武勝之證詞。
⑶析諸「猥褻」一說，乃指一切客觀上足以刺激或滿足性慾、 引起普通一般人羞恥或厭惡感、侵害性之道德感情、有礙社 會風化者，探究證人莊子彥所敘半套性服務，係由女子以雙 手撫摸男客陰莖直至射精，顯為刺激或滿足性慾、造成常人 產生羞恥或厭惡感之舉，則林良琴表示加價之半套性服務洵 已該當刑法上之猥褻行為。
⑷檢視蒐證照片（見檢方偵字卷第37頁至第38頁）得以察悉該 店六號拉簾式包廂無門可鎖，任令該店人員或客人輕易拉開 包廂周圍簾幕展現內部全貌；忖度被告張武勝及共同陳清祥 、該店其他人員、分配至該包廂之客人或其他包廂之客人俱 能隨時進出包廂或路過拉開簾幕展露內部景象；權思證人莊 子彥於檢察官偵訊及原審審理中結證該店女性服務人員從事 半套性服務之經過，林良琴於提議半套性服務之際，未以被 褥或衣物遮掩碰觸男客陰莖之曖昧肢體、未稍播放吵雜音樂 蓋過取樂之喧鬧聲響、未為任何避免被告張武勝、共同被告 陳清祥或該店其他人員發覺半套性服務一事之防範動作等情 （見檢方偵字卷第55頁至第56頁、原審訴字卷第67頁至第69 頁背面）；可昭林良琴從容自若，誠無一絲擔心店家或該店 其他人員識破半套性服務賺取額外收費手段之惶恐。雖遭警 查獲該性交易服務衍生該店之困擾，現下店家仍未指責、非 難林良琴或向其求償商譽損失，倒讓被告張武勝、共同被告 陳清祥空口嚴禁該店女性服務人員從事性服務之要求僅存假 象，目的無非充作規避刑責脫身之用途，非含丁點實質意義 ，無從遽為有利於被告張武勝之認定。尤其林良琴深諳被告
張武勝及共同陳清祥、該店其他人員、分配至該包廂之客人 或其他包廂之客人皆得隨時進出包廂或路過拉開簾幕親見猥 褻行為，如未取得店家之同意及店內其他人員之配合不予大 驚小怪，面臨多數人與不特定人得以共見共聞境狀，詎能全 不擔憂被告張武勝及共同被告陳清祥、店內其他人員、分配 至其他包廂之客人倏地進入或路過拉開簾幕不及速為男客蔽 體而遭店家開除之虞？豈敢身處店家掌握管領力之拉簾式包 廂，有恃無恐地提議半套性服務？林林總總諸端滋啟疑竇。 倘若店家明告女性服務人員禁止從事猥褻行徑，理應切實注 意女性服務人員與男客在包廂內之互動，一旦發生此類重大 違約之非法作為，必當迅速進行後續之解僱、索償程序，求 達殺雞儆猴以正其風、維護商譽之需，惟不單單未加關注前 開包廂之內部動靜。竟捨棄未為任何亡羊補救之措施，徒揭 被告張武勝早曉未拿底薪之林良琴將會從事半套性服務獲取 額外收入來源一節，一併推翻被告張武勝卸責無辜不知之辯 解，遂可認擔任該店登記及實際負責人之被告張武勝不只提 供該店包廂場地以利林良琴從事半套性服務；還對其等從事 半套性服務有所授意許可、知悉包庇並懷容留之意，藉使客 人拉長消費時間或回流消費，循此增加該店之收入之報酬； 被告張武勝即能仰仗林良琴從事半套性服務相得益彰之影響 各自賺取來客消費之費用。
⒉綜上，被告張武勝所辯無非矯飾之詞，不足憑信。本案事證 業臻明確，被告張武勝犯行堪以認定，應予依法論科。 ㈢論罪科刑：
⒈論罪：
按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，行為 人主觀上懷有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意 ，而客觀上乃為引誘、容留或媒介之行為，構成要件論屬形 式犯，不問男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，無待任 何具體有形之結果發生，性質上不容未遂犯之可能（最高法 院95年度台上字第5439號刑事判決意旨參照）。細衡被告張 武勝基於營利之意圖尚更著手容留林良琴為莊子彥從事半套 性服務，企欲客人拉長消費時間或回流消費促成該店收入之 增加，該容留之行為一經成立要屬既遂，故核被告張武勝所 為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻 行為而容留以營利罪，隨之更正檢察官起訴漏未標明前開法 條條號「前段」之疏忽。被告張武勝與受僱擔任現場代班負 責人之陳清祥具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 ⒉爰審酌被告張武勝敗壞社會善良風氣非淺，考慮其負責之職 務內容、涉案程度，斟念其智識、素行及犯罪之動機、手段
等項一切情狀，量處有期徒刑4月，兼予諭知易科罰金之折 算標準。
⒊沒收部分：
扣案之該店估價單，該物之用處普遍多樣，且未繕記性服務 相關之費用加價，難認係專供意圖使女子與他人為猥褻行為 而容留以營利犯罪所用，茲不宣告沒收。
⒋公訴意旨又認：被告張武勝基於意圖使女子與他人為猥褻之 行為之犯意而「媒介」以營利云云；但研被告張武勝確無「 媒介」林良琴與男客從事半套性服務之情，乃由證人莊子彥 於檢察官偵訊、審理中結證該店女性服務人員從事半套性服 務之過程（見檢方偵字卷第55頁至第56頁、原審訴字卷第67 頁背面），釐清警員喬裝男客入店斯時不在場之被告張武勝 未向男客介紹半套性服務之內容及價錢；反係林良琴利用按 摩之際表明提供半套性服務方是，自難驟斷被告張武勝有何 涉入「媒介」半套性服務之言行（本院102年度上訴字第141 3號刑事判決意旨參照）；然此部分與前揭成罪部分含有低 、高度之吸收關係，始不贅為此部分無罪之諭知。三、被告上訴意旨略以：判決與事實不符，不清楚小姐包廂內事 情，且伊有說不能做違法之事云云。
四、本院查：
按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而本 院核閱上訴人上開上訴理由，非依據卷內訴訟資料或提出新 事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審 證據之取捨與證據之證明力如何予以爭執，與刑事訴訟法第 361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明， 上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀 應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以 判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。