最高法院刑事判決 九十一年度台上字第九二Ｏ號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年
十月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四三六號，起訴案號：台灣嘉義
地方法院檢察署八十七年度偵字第六四一六、七一五一號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○轉讓第一級毒品海洛因，累犯罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料指駁上訴人否認犯罪之所辯，何以係卸責之詞，不足採信；且敍明證人楊宗禮於一審所為異與警訊時及民國八十七年十月二十日在偵查中之所證，係屬迴護上訴人之詞，委無可採，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認其有無償提供毒品海洛因予證人楊宗禮施用之犯行，泛指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指證人楊宗禮於八十七年十月二十日中午十二時許，在上訴人住處為警查獲其正在施用毒品海洛因，被查扣施用毒品海洛因所用注射針筒三支、不明液體（美娜水）及殘渣袋一個，若其未持有海洛因，又何須備具注射針筒等物品，顯與事理有違。又依一般經驗法則，吸毒犯為警查獲時，皆會將其毒品來源推予他人，企圖規避刑責或減輕其刑。上訴人既已被查獲七‧五Ｏ公克海洛因之事實，該楊宗禮構詞將其諉責於上訴人，自屬情理之常，原審未予釐清，亦未傳喚該證人與上訴人對質；且證人楊宗禮之證述，前後歧異不一，除於警訊時之初供外，均未指證上訴人無償轉讓海洛因予其施用，且無證人楊宗禮於警訊時之錄音帶，依刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二規定，其警訊筆錄違反合法性法則，自不具證據力，原判決遽採為論處上訴人罪刑之證據，有證據調查未盡及判決不載理由、理由矛盾之違法一節。查證人楊宗禮除於警訊時證述其施用之毒品海洛因係上訴人無償提供外，於偵查中之八十七年十月二十日訊問時亦供證被查獲當日所施用之毒品海洛因，係其向上訴人要的，不是買的等語。而其尿液經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（施用海洛因，經代謝作用，會分解成毒性較低之嗎啡），復有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷足憑。原判決據以認定上訴人確有無償提供毒品海洛因予證人楊宗禮施用犯行，已於理由內詳加說明。至該證人於警訊時，是否依上開規定予以錄音、錄影，原審雖未予調查，然該證人既非被告，且於上訴人犯罪之成立無影響，矧上訴人於原審亦未就此請求調查，自不能指為應調查之證據，而未予調查。又命證人與被告對質與否，為事實審法院自由審酌之權，亦非上訴人所得據為提起第三審上訴之適法理由。綜上說明，原判決自無上訴意旨所指之上述違法情形，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日