最高法院刑事判決 九十一年度台上字第九一六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十八年十一月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二Ｏ九號，起訴案號：
台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五五Ｏ八號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖為自己不法之利益，於民國八十四年三月間，竊佔春日鄉公所所有之坐落春日鄉○○段第二五七號，原住民保留地，地目林，面積約Ｏ‧二Ｏ四Ｏ公頃土地，復未經申請許可，在上揭山坡地內擅自設置墓穴，道路等工作物，並將墓穴販賣予高力夫、張利成等人圖利，因認被告甲○○涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條第二項之罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、上開坐落春日鄉○○段第二五七號土地，原承租人謝碧桃已於七十七年九月七日出具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書拋棄使用權利，有該拋棄書影本一份在卷可按。而該筆土地，係經公告之山坡地，未經申請許可，擅自開挖墓地設置工作物，並據證人即屏東縣春日鄉公所承辦人翁玉華於偵查中證述明確。且該筆土地，謝碧桃雖因公墓擴充之需要而拋棄，但地目變更未經核准，復有該鄉公所八十五年三月十九日屏春鄉財經字第一五一Ｏ號函在卷足憑（見偵查卷第六、八頁及一審卷第十四頁）。則該筆土地既屬山坡地，依山坡地保育利用條例第十條規定即不得擅自墾殖或占用。而在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，同條例第三十四條第一項並定有處罰明文。被告於警訊時已自白其於八十四年三月間開始在上開第二五七號土地內以怪手（挖土機）整地建墓，約推墾Ｏ‧Ｏ五公頃，沒有申請許可。……代價是新台幣（下同）九萬元，高力夫約一坪半；張利成約二坪半等情。證人高力夫於警訊時亦證述其繼父劉國榮於八十四年三月間死亡，以九萬元向甲○○購買已經做好的空墓穴，大約有一坪半大小埋葬，之前張利成埋葬他父親的墓，也是向甲○○買的，……旁邊做好的空墓穴有一整排，不知道幾個。偵查中仍證稱：「……我繼父葬在歸崇段第二五七號地，我是以九萬元下葬（應係指以九萬元購買），我繼父下葬，原先也是空穴，是今年（即指八十四年）三月六日下葬。」又屏東縣警察局枋寮分局人員會同翁玉華於八十四年五月四日十四時三十分會勘結果，該筆土地舊有違規使用墳地約占總面積三分之二，新整地濫葬部分約占總面積三分之一，推墾道路約三十公尺，寬三公尺，已埋葬者有二屋，其餘為空墓穴，約占Ｏ‧Ｏ五公頃，有會勘報告及現場照片在卷足稽。偵查中經檢察官於八十四年九月十一日十五時三十分勘驗結果，該山坡地現場造有二座墓穴及另一座水泥空穴，亦有勘驗筆錄在卷可憑（見警卷第三｜七、十一｜十四頁，偵查卷第四｜六頁）。已足認定被告之行為，構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。原判決遽為有利被告之判斷，殊難謂無違背證據法則及論理法則之違法。㈡、原判決理由㈤說明證人即春日鄉公所民政課課員王曉
明於原審前審證稱：「原住民有先做好親人墓穴之習性，系爭土地已經原地主拋棄承租，作為公墓用地，若要埋葬須向鄉公所申請許可，若未申請，以濫葬處以罰鍰。但若祇造空墓穴不須申請許可，祇要他們不超過公墓用地之範圍，鄉公所是不會阻止他們做空墓穴」「系爭土地於七十七年間已被拋棄做為公墓用地，但承辦人員一直沒做擴充公墓計劃，也未變更地目，因公墓使用辦法一直沒做出來。因行政人員疏忽使實際上的公墓用地迄未變更地目。春日鄉原有之第四公墓早已葬滿，才請鄰近地主拋棄土地作為第四公墓的擴充，所以鄉公所出具之埋葬及公墓地使用許可證，就是核准他們在未變更地目，但實際上是第四公墓之擴充範圍內埋葬」等語；及證人許南平（春日鄉民代表）於一審證稱：二五七號這塊土地是後來改為墓地，劉國榮及張連溪之兩座墓穴，有經春日鄉公所核准埋葬於該處，有核發公墓地使用許可證，許南平在原審前審亦均證稱：「系爭二五七號土地是七十七年間被鄉公所徵收，合併做為春日鄉第四公墓用地，但承辦人員疏未辦理地目變更。惟地目雖未變更，鄉公所還是依人民申請核發埋葬許可書，許可證明書都是寫第四公墓區，實際上即包括徵收而尚未變更地目的土地」等情，堪認被告所辯系爭土地本屬公墓用地，可以申請許可埋葬及建造空墓穴，其係受高崑雄、高美枝、謝素卿之請整地建墓，埋葬其親人或出材料及怪手造空穴等詞為實在。證人王曉明為春日鄉公所民政課承辦核發埋葬許可書（證）之人員，既稱公墓地使用許可證均未記載墓地指定位置，由申請人自己去找墓地使用，則被告及證人高崑雄、高美枝、謝素卿等主觀上在系爭二五七號土地自尋墓地埋葬親人及建造空墓，自無違反山坡地保育利用條例及竊佔春日鄉公所所有系爭土地可言。至於證人即春日鄉公所財經課翁玉華於偵查中稱：「他們開挖墓地沒有向鄉公所申請許可」，惟證人翁玉華係春日鄉公所財經課人員，既未承辦公墓地使用許可證，並不了解民政課之業務（見原審上更一卷第十八頁王曉明證言），其證詞與上述二紙張利興、高崑雄申請公墓地使用許可證之事證（實）不符，證人翁玉華之證詞，要難採為對被告不利之認定云云。經稽之卷內訴訟資料，上開第二五七號土地，原承租人謝碧桃已於七十七年九月七日拋棄使用權利，其雖因公墓擴充之需要而拋棄，但地目變更未經核准，仍屬公告之山坡地，已如上述。而張利興之父張連溪及高崑雄之繼父劉國榮分別於八十四年二月十九日十二時五十五分及同年三月六日十二時三十分死亡，固於同年二月二十一日及同年三月八日各向屏東縣春日鄉公所申請取得埋（火）葬及公墓地使用許可證。但前者之埋葬墓地及指定位置欄，均屬空白；後者埋葬墓地雖記載「春日鄉第四公墓區」，並未記載「指定位置」（見偵查卷第十頁及原審八十五年上訴字第八五八號卷第三十二頁），則張利興、高崑雄分別申請埋葬其父張連溪、繼父劉國榮所取得之埋葬許可證與本件山坡地，似無關聯。且證人翁玉華係該鄉公所財經課承辦人，職司財產管理，就其所證會勘該第二五七號土地，係經公告之山坡地，未經申請許可，擅自開挖墓地設置工作物，自足憑採。況證人王曉明雖係該鄉公所民政課課員，然據其於原審調查時供證該鄉公所之埋葬許可證明書係自八十四年四月份起始由其核發（見原審八十八年度上更㈡字第二Ｏ九號卷第三十七頁背面），則上述張利興、高崑雄分別於八十四年二月二十一日及同年三月八日申請取得該鄉公所核發之埋（火）葬及公墓地使用許可證，均非證人王曉明所核發，其上述所證，自難憑採。原判決採為有利被告之認定，不無證據上理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日