最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月
二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第四五四○號，起訴案號：台灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第一二七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知坐落桃園縣復興鄉○○村○○○段八、十一、十一之五地號係屬山坡地保育區之山坡保留地，國有地，由台灣省政府原住民事務委員會管理，其中系爭林十一｜五地號土地出租予胡萬金，租期自民國八十一年十一月四日起至九十年十一月三日止，胡萬金租得該土地後，依約原應由其本人設置養殖鱒魚場，不得轉讓與第三人，惟胡萬金因無法設置養殖鱒魚場，乃於八十二年底以一年新台幣（下同）五萬元之代價，違約轉租予上訴人興建鱒魚場；其中系爭林八地號土地原使用權利人卓浩吉之他項權利存續期間（自五十七年八月二十一日起至六十七年八月二十日止）已過期甚久，其繼承人卓愾然亦無轉讓部分權利之正當權源，竟仍於八十二年六月三十日出具同意書表明其鄰地承租人胡萬金及其合作人如須設置引水溝渠時同意渠等使用該土地；其中系爭林十一地號土地及西布喬溪（屬山坡地保育利用條例之山坡地）未登錄之野溪土地，上訴人均未取得合法之權源，詎上訴人未依法擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核准，即為便利設置養殖鱒魚場，擅自於前揭公有之山坡地保育區內，開挖如原判決附圖編號①、③、⑧所示之魚池、開闢如原判決附圖編號②所示之道路、設置如原判決附圖編號④、⑤、⑥所示之建物、如附圖編號⑦所示之花臺、如附圖編號⑨、⑩所示之水道及如附圖編號⑪所示之攔沙堤等工作物，嗣於八十六年八月十四日為桃園縣政府會同石門水庫管理局會同查獲等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人在公有山坡地內擅自設置工作物，處有期徒刑十月；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「上訴人未依法擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核准」，而論處上訴人在公有山坡地內擅自設置工作物罪刑；然查修正前之山坡地保育利用條例，並無山坡地使用人須擬具水土保持計畫送請主管機關核准之規定，且原判決於理由欄內復說明上訴人被訴違反水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項前段部分，犯罪不能證明，惟檢察官認該部分與論處罪刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；則上訴人若未依法擬具水土保持計畫送請主管機關核准，何以係違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈡桃園縣水土保持會（會）辦案件勘查記錄記載八十六年八月十四日上午九時，會同桃園縣政府民政局原住民行政課會勘坐落復興鄉○○○段八、十一｜五號原住民保留地及毗鄰大漢溪上游支流河川地後，認本件上訴人違反水土保持法、水利法及侵占國有土地，有該勘查記錄在卷可稽，桃園縣政府依據上開會勘記錄於八十六年九月十五日，以八六府民原字第一七九二九五號函送桃園地方法院檢察署、則載上訴人係於坐落復興鄉○○○段八、十一｜五號及大漢溪上游支流河川地擅自設置工作物；有該函附卷可稽，如果無訛，上引復興鄉○○
○段十一｜五號是否即為復興鄉○○○段十一｜五號？此與判斷上訴人所辯雪霧鬧段十一｜五號土地上之建物領有桃園縣政府建設局核發之使用執照是否屬實至有關係，原判決未予查明，即謂雪霧鬧段十一｜五號土地與本案土地無關云云，尚嫌率斷，殊有違誤。㈢山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有地或他人山坡地內，擅自設置工作物始得成立，如因租賃或得有正當權源人之同意，縱違反約定使用方法，能否謂無正當權源而擅自設置工作物？或係山坡地保育利用條例第二十五條所定超限利用之問題？依原判決認定之事實，本件系爭十一｜五號地係胡萬金合法承租，其租期自八十一年十一月四日至九十年十一月三日，胡萬金於八十二年底轉租予上訴人，若胡萬金係違背原租約不得轉讓（轉租）租賃物之約定，上訴人予以承租使用並於其上設置工作物，是否屬超限利用？原判決未深入究明，遽認胡萬金違約轉讓予上訴人，上訴人雖受讓該土地使用權，仍屬無正當權源云云，亦嫌速斷。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日