臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第2022號
原 告 聯邦電力工程股份有限公司
法定代理人 鐘思亮
訴訟代理人 黃紹文律師
被 告 上介好工程有限公司
法定代理人 黃經淵
訴訟代理人 黃慶源
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年8 月4 日言
詞辯論終結，判決如下：
判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬柒仟陸佰壹拾叁元，及自民國九十八年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣元壹佰貳拾萬柒仟陸佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，原聲明被告應給 付新臺幣（下同）1,429,938 元及法定遲延利息，嗣於訴訟 審理中，就本金部分減縮為1,207,613 元，揆諸前揭規定， 其訴之減縮應予准許。
二、原告主張：伊前承包訴外人萬機鋼鐵工業股份有限公司（下 稱「萬機公司」）位於雲林縣麥寮鄉台塑六輕之LBO-OSBL地 下配管製作工程（下稱「系爭工程」），並於民國95年8 月 間與被告締結合作契約，約定由被告負責施作及支出員工薪 資等相關費用，伊則負責提供被告資金及負責現場監工等事 項，雙方並約定以伊向萬機公司領得工程估驗款之13％，做 為伊之管銷費用。經計算後，被告於95年8 月間起至同年11 月20日止之施工期間，因支付廠商貨款及發給員工薪資，陸 續向伊借款4,166,000 元，期間並請伊代墊290,171 元，合 計4,456,171 元，而此期間之估驗款為4,054,428 元，故被 告應給付伊527,076 元之管銷費。又此期間因遭業主扣款48 7,094 元，故伊應付給被告之工程款為3,567,334 元（4,05 4,428-487,094=3,567,334 ）。再伊有同意補貼借款4,166, 000 元之5 ％即208,300 元予被告，是被告合計應給付伊1, 207,613 元（4,456,171+527,076-3,567,334-208,300=1,20
7,613 ）。為此，爰本於兩造間契約、消費借貸暨返還代墊 款等法律關係提起本訴，聲明請求：㈠被告應給付原告1,20 7, 613元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊因資金不足與原告合作，雙方約定以原告名義 向萬機公司承攬系爭工程並提供資金，伊則負責現場之調度 指揮及施工，故原告所主張之薪資及代墊款，均係原告本應 支付之款項。又兩造雖有約定以原告向萬機公司領得工程估 驗款之13％，做為原告之管銷費用，但系爭工程原告並未施 工完畢，不應給付13％給原告。況伊於95年11月間退出系爭 工程時，留有機器設備予原告，並與原告將款項均已會算清 楚，是原告之請求顯無理由等語為辯。並聲明：㈠原告之訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭工程係以原告名義向萬機公司承攬。系爭工程最後並未 由原告施工完畢。
㈡兩造約定由被告負責施作及支出員工薪資等相關費用，原告 負責提供被告資金及負責現場監工，並約定以伊向萬機公司 領得工程估驗款之13％，做為原告之管銷費用。 ㈢系爭工程於95年8 月起至95年11月止之施工期間，萬機公司 核定之估驗款為4,456,171 元，另扣款487,094 元。 ㈣原告於施工期間，陸續匯款如附表編號1-7 所示款項，合計 4,166,000 元予被告，並將如附表編號8-14號所示款項，合 計290,171 元給付廠商。
五、得心證之理由：本件依兩造之陳述，爭執的重點應為：㈠被 告對原告於施工期間，陸續匯款4,166,000 元予伊，並給付 290,171 元予廠商，是否負返還之義務？㈡兩造有無約定待 系爭工程施工完畢後，方由被告給付13％之管銷費用予原告 ？㈢被告於95年11月間退出系爭工程時，兩造有無會算清結 本件工程款？
六、經查：
㈠被告對原告於施工期間，陸續匯款4,166,000 元予伊，並給 付290,171 元予廠商，是否負返還之義務？ 系爭工程係以原告名義向萬機公司承攬，兩造約定由被告負 責施作及支出員工薪資等相關費用，原告負責提供被告資金 及負責現場監工，並約定以伊向萬機公司領得工程估驗款之 13％，做為原告之管銷費用，原告並於施工期間，陸續匯款 4,166,000 元予被告，另給付290,171 元予廠商等節，為兩 造所不爭執，並有匯款單、借據、請款單、統一發票及萬機 公司函文等在卷可稽。被告於本院審理時，雖就上開款項係
用於施工現場等不爭執，僅抗辯稱該等款項係原告本來即應 支付等云云，惟被告於本院審理時既陳稱：工人是由伊僱用 ，工資應由伊支付，伊要負責管銷、人事、銷模、耗材等等 費用，這些都在87％內等語（見本院99年4 月22日、100 年 3 月10日言詞辯論筆錄），且兩造於本院詢問現場施工所需 之資金及所生費用是否約定由被告負擔，亦均不爭執（見本 院99年4 月22日言詞辯論筆錄），被告亦確實出具借據予原 告，則其辯稱該等款項均係原告應自行支付等云云，自難予 採信。
㈡兩造有無約定待系爭工程施工完畢後，方由被告給付13％之 管銷費用予原告？
查系爭工程於95年8 月起至95年11月止之施工期間，萬機公 司核定之估驗款為4,456,171 元，另扣款487,094 元等節， 為兩造所不爭執，並有估驗單等在卷可稽。被告雖抗辯稱系 爭工程最後並未由原告施工完畢，原告不應拿取估驗款之13 ％做為管銷費用，原告對系爭工程最後未施工完畢亦不爭執 ，僅否認兩造有約定需待系爭工程施工完畢，原告方得領取 估驗款之13％，主張兩造僅約定以估驗款之13％做為原告之 管銷費用，且系爭工程之業主即萬機公司確分期估驗給付工 程款，管銷費用復係系爭工程施工期間持續不斷發生之費用 ，而非工程施工完畢後始發生之一次性費用，故管銷費用隨 同工程估驗款分期拿取，並未違反經驗法則。再者，倘兩造 確有約定系爭施工完畢後，原告始得拿取13％之管銷費用， 不僅與系爭工程實際係採分期估驗給付工程款之狀況不符， 原告於本件系爭工程原告未施工完畢之情形下，於系爭工程 施工期間所為之管銷，可需依民法不當得利或其他法律關係 向被告求償，亦難認合於事理之平，因而，被告抗辯稱兩造 約定待系爭工程施工完畢後，方由被告給付13％之管銷費用 予原告，即難予採信。
㈢被告於95年11月間退出系爭工程時，兩造有無會算清結本件 工程款？
被告雖於本院審理時，抗辯稱其於95年11月退出時，留有機 器設備予原告，並與原告將款項均已會算清楚，而清結本件 工程等云云，並提出拋棄同意書影本乙份佐證，惟此為原告 所否認，且上開拋棄同意書僅註明：被告同意拋棄系爭工程 予原告，原告將依據被告與萬機公司原發包單號0000000 之 協議內容概括承受等語（見本院卷頁60），並無被告所稱兩 造就系爭工程為會算之相關記載。至證人即當時擔任原告公 司協理郭安邦雖到庭證稱：機器設備伊請師傅來估價，大約 50幾萬元，但被告認為值80幾萬元等語，惟其亦證稱兩造並
沒有完成會算（見本院99年7 月29日言詞辯論筆錄），此外 ，被告復未能舉其他證據，證明其所述兩造已會算清結本件 工程款乙節為真實，則其抗辯於95年11月間退出系爭工程時 ，兩造即已會算清結本件工程款，自無所據。
七、末查，本件起訴狀繕本於98年3 月24日送達被告，有送達回 證1 份在卷可證，從而，原告依兩造間契約、消費借貸暨返 還代墊款等法律關係提起本訴，聲明請求被告給付1,207,61 3 元及自98年3 月25日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息，為有理由，應予准許。
八、末查，本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假 執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第3 項所示之擔保 金額，併予准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
民事第三庭 法 官 劉傑民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
書記官 林宜璋
附表：
┌──┬─────────┬────────┬──────────────┐
│編號│日期 │金額 │備註 │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│1 │95年8月10日 │300,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│2 │95年8月16日 │400,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│3 │95年9月7日 │680,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│4 │95年9月21日 │500,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│5 │95年10月5日 │880,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│6 │95年10月20日 │840,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│7 │95年11月7日 │566,000元 │ │
├──┼─────────┼────────┼──────────────┤
│8 │95年9月30日 │7,000元 │代付起重機費用 │
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│9 │95年11月8日 │47,111元 │代墊油料 │
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│10 │95年11月8日 │56,400元 │代墊發電機費用 │
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│11 │95年12月5日 │61,434元 │代墊油料 │
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│12 │95年12月5日 │81,800元 │代墊發電機費用 │
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│13 │95年12月23日 │23,676元 │代墊油料 │
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│14 │95年12月23日 │12,750元 │代墊發電機費用 │
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