最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一○八○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十七年十一月十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二五三號，起訴案號
：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四一二八、六一六○號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○因許世華之長輩與曾金治間曾有訴訟，且因鎮民代表選舉發生嫌隙。許世華夥同乙○○及上訴人甲○○基於共同犯意之聯絡，於民國八十三年二月十六日下午九時許，由甲○○駕駛一輛不詳車號之藍色自用小客車，共同意圖為自己犯罪之用持有一支可供軍用之白色九○口徑之制式手槍、子彈，前往台中縣清水鎮○○○路五號曾秋敏住處，由許世華、乙○○二人進入其客廳，甲○○在車上等候，曾金治與曾秋敏在客廳泡茶聊天，適曾金治家人來電，許世華、乙○○尾隨曾金治往另一房間接聽電話，乙○○即持該把白色九○制式手槍頂住曾金治頭部，恫稱：「你要隨我來，不然要開槍」等語，致曾金治心生畏懼，隨其走至該藍色自用小客車旁之庭院，曾金治對許世華說：「我對你不錯，為何你如此待我？」等語。詎許世華聞言竟對乙○○說「槍給我！」等語，即以該九○制式手槍朝曾金治腳邊地上開了一槍後，強拉曾金治進入車內，以強押之方式剝奪其行動自由。斯時曾秋敏見狀為恐出事，乃隨彼等上車。甲○○駕駛該車搭載許世華、乙○○、曾秋敏、曾金治等人前往台中縣清水鎮○○路六十一號楊春景住處折衝，原在場曾金治之妻曾許秀春即電告曾金治之胞弟曾進達，曾進達帶同其三弟曾進富，曾金治之子曾文君、曾文正等人駕車前往楊春景住處，抵達時，楊春景告知許世華有帶槍，不要進屋，以免發生意外等語，曾進達等人要求帶回曾金治。因曾進達等人多勢眾有備而來，許世華等人遂讓曾金治隨曾文正、曾進富等人先駕車離去。嗣於同年月十八日下午四許，許世華與其胞弟許世記（業經判決確定）為免許世華、乙○○等人受刑事處罰，教唆王成彬（業經判決確定）頂替犯罪，同年月廿四日中午十時王成彬持許世華交付之另支具殺傷力之四五改造手槍，與許世華前往台中縣警察局清水分局投案，嗣為警查悉上情，並扣得彈殼八顆（已使用）。因而將第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決撤銷，改判論處上訴人等共同未經許可，無故持有手槍（乙○○累犯）罪刑。固非無見。惟查：未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決認定許世華與上訴人等共三人，基於共同犯意之聯絡，由甲○○駕駛自用小客車，共同意圖為自己犯罪之用而持有一把可供軍用之白色九○口徑之制式手槍、子彈，前往曾秋敏住處，對於未經許可無故持有槍彈部分，上訴人二人與許世華因何持有，彼等是否意圖妨害自由而持有，均未明白審認，卻載共同意圖供
犯罪之用持有可供軍用之槍彈，並就持有手槍與妨害自由罪認有牽連犯關係，其認事未清，用法亦有疑義，均有未合，前經本院指明，仍未做進一步調查審認，其瑕疵依然存在。再，原判決事實認定，甲○○自始即與乙○○、許世華有犯意聯絡，然其理由欄卻以上訴人甲○○載送乙○○、許世華二人前往曾秋敏住處，在車上等候，其間聽到槍聲，進去裡面見到雙方拉扯，才與乙○○等將被害人曾金治載到楊春景住處（見原判決第五頁第九行起至第六頁第九行），似認甲○○係於聽到槍聲之後，方知悉同夥被告持有槍枝，並參與妨害自由之實施（載送至楊春景住處），其事實、理由對於何時以共同妨害自由之目的而非法持有可供軍用之槍彈之認定，亦不相適合，同有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又上開條例第十九條於九十年十一月十四日經總統 (九○）華總一義字第九○○○二二三四七○號令刪除，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日