最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一０四八號
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 林遊星律師
上 訴 人 戊○○
丁○○
乙○○
送達代收人：沈士喨律師
右 一 人
選任辯護人 沈士喨律師
陳世寬律師
董浩雲律師
上 訴 人 辛○○
選任辯護人 莊柏林律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
己○○
壬○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二十一日第二審更
審判決 (八十八年度上更㈠字第三三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
五年度偵字第二四七四五、二四七四六、二四七四九、二四七五０、二四七五一、二
四七五二、二四七五三、二四七五四、二四七五五、二四七五六、二四七五七、二四
七五八、二四七六０、二四八二０、二五００二、二五六三八號，八十六年度偵字第
六二二、一二五０、一二五一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○、戊○○、丁○○、辛○○、乙○○、己○○、甲○○、壬○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○、戊○○、丁○○、辛○○、乙○○、己○○、甲○○、壬○○、丙○○部分之判決，改判論處庚○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；丁○○、辛○○、乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；己○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；甲○○、壬○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前貪污治罪條例第十條第二項規定犯罪所得財物，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。係限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件上訴人庚○○、戊○○、己○○貪污所得之財物既為金錢，如無法追繳時，自僅應諭知以其財產抵償之，原判決竟分別諭知所得財物新台幣 (下同) 一千一百二十五萬零七百元、二百四十一萬
九千三百元、六十五萬元應予 (連帶) 追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，難謂適法。㈡犯前開條例第四條至第六條之罪應予追繳沒收或發還被害人之財物，係以所得者為限。原判決認定庚○○擔任台北縣深坑鄉鄉長期間，與該鄉公所調解委員會委員戊○○勾結，由戊○○出面統籌土木包工業者協調，私訂陋規，約定得標廠商須給付一定比例之回扣，以議價承作得標之廠商約須給付工程款之十％或十五％，以比價或公開招標之廠商則約須給付工程款之五％，於各工程得標三日內，由得標廠商將回扣以現金送交戊○○處理；戊○○收取後，即將其中一半送交庚○○收受，二人所收取之回扣，詳如原判決附表一所載等情。但該附表編號一、五、六「轉送回扣」項下，分別記載「庚○○分取四萬六千九百元 (五％) ，其餘由戊○○與陪標廠商朋分」「庚○○分取五萬八千五百元 (五％) ，其餘由戊○○與陪標廠商朋分」「戊○○挪用五％，其餘由戊○○與陪標廠商朋分」，上述經陪標廠商朋分之款項，既非由庚○○、戊○○所得，原判決又未說明該陪標廠商係共同正犯，竟將該部分款項一併追繳沒收，於法有違。㈢起訴書記載戊○○收取回扣後，部分款項曾付給鄉長秘書游國聯（已判決確定) ，並認戊○○與庚○○、游國聯間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決亦認定附表一編號八松柏山莊道路損壞修復工程戊○○收受回扣九萬元，「游國聯分一萬餘元」，究竟戊○○經手收取回扣部分，游國聯是否亦有參與，並為共同正犯，原審未予論述說明，於法尚有未洽。㈣原判決認定庚○○、游國聯辦理興建公有立體停車場工程，由德陵企業有限公司 (下稱德陵公司) 董事長辛○○及副總經理丁○○，與有意承作之安磊科技工程股份有限公司 (下稱安磊公司）商議，先由德陵公司股東另行成立之德慧工程顧問有限公司（下稱德慧公司）取得停車場工程之設計監造權，鄉公所在公開招標時，即以綁標方法，限制投標廠商須具有特定資格及一定之工程實績等條件，排除其他可能競標者，期使安磊公司得以順利標得工程，安磊公司則須給付得標價百分之十之金額作為回扣。惟該工程招標經報請台北縣政府卻未獲准許，庚○○等見綁標不成，即另謀使安磊公司事先知悉該工程底價以順利得標；該工程原預估底價為一億七千六百八十一萬八千元，庚○○等事先與丁○○商議，由庚○○違背職務，與之約定於定底價時，擬將底價定在一億七千五百萬元左右，再由丁○○轉告安磊公司，要安磊公司以一億七千五百萬元以下之價格投標，洩漏底價，八十五年六月二十九日上午，庚○○果定底價為一億七千六百零一萬元，開標結果，安磊公司果以最低標一億七千三百八十六萬元得標等情。並認庚○○等係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪（另牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪) 。但此部分檢察官係依同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪起訴，原審並未變更起訴法條，亦未說明不成立對於違背職務之行為收受賄賂罪之理由，已有未當。且上開二罪之犯罪態樣有異，所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄記載丁○○等人交付之一千萬元為回扣，但理由內或記載為回扣，或記載為賄賂｜「取得工程賄賂」、「索取工程款一成之賄賂」、「違背職務收受賄賂」（原判決第三九頁倒數第一行、第四十頁第四行、第四八頁第六行），事實認定與
理由記載不相符合，亦有未合。㈤檢察官認上訴人丁○○、辛○○雖非經辦公務員，惟其二人居間向安磊公司收取賄賂轉交鄉公所官員，與庚○○、游國聯係共同正犯，涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。原判決則以丁○○、辛○○係代表廠商之一為求取得該立體停車場之相關工程而與安磊公司共同向深坑鄉鄉公所人員即庚○○、游國聯行賄，乃變更起訴法條，改論以同條例第十一條第二項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪。但原判決認定丁○○、辛○○經由李清華引介，招待庚○○飲宴，席間丁○○向庚○○表明德陵公司之意願，庚○○告知可直接與游國聯接洽，並於回鄉公所後，交代游國聯與丁○○配合，經其等商議結果，約定先由德慧公司取得工程之設計監造權，再安排廠商參與投標，德陵公司居間向得標廠商索取工程總價之一定成數作為回扣款。嗣德慧公司經庚○○核定取得工程設計監造權，旋由丁○○另與有意承攬該工程之安磊公司商議，由安磊公司高級專員即上訴人乙○○在幕後編製，提供該工程設計案所需之資料，後來安磊公司順利以最低價得標，庚○○、游國聯即透過丁○○向安磊公司索回扣一千五百萬元，丁○○以綁標未成，須擺平有利害關係之人為由，僅允諾代向安磊公司索取一千萬元之回扣，私下與乙○○談妥應付回扣為工程總價之一成，即一千七百五十萬元，乙○○則向安磊公司浮報一百萬元即一千八百五十萬元，經該公司開票全數兌付等情。如果無訛，上開工程回扣既全部由安磊公司支付，丁○○、辛○○不僅未分擔任何款項，且從中取得厚利，丁○○、辛○○究係與庚○○、游國聯基於共同牟利之犯意聯絡，由其二人居間向得標廠商索取回扣，抑係代表廠商向庚○○、游國聯行賄，即值研求，原審未詳為論究，自嫌速斷。又原判決理由謂庚○○、游國聯為取得工程賄賂，「不惜與德陵公司之總經理丁○○、董事長辛○○勾結」，設法先使德陵公司所安排之德慧公司取得工程設計案……云云 (原判決第三九頁末行至第四十頁第二行) ，復認丁○○、辛○○僅向庚○○、游國聯行賄，亦屬理由矛盾。㈥依起訴書之記載，檢察官僅起訴上訴人甲○○、壬○○、丙○○對於警察關於違背職務之行為，交付賄賂，涉有修正前貪污治罪條例第十條第一項、第二項罪嫌，並未起訴其三人另有違反山坡地保育利用條例犯行，原判決理由亦未論述及此，乃主文竟諭知「甲○○……壬○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂……甲○○、壬○○、丙○○，均累犯，各處有期徒刑一年三月，均褫奪公權一年。『被訴違反山坡地保育利用條例部分均無罪』」，不無違誤。㈦原判決認定壬○○、甲○○經營烏月棄土場，與丙○○為行賄深坑分駐所，以免警方開單告發，由壬○○出面分三次交付賄款予己○○，先後計十萬元等情。理由內引用己○○於檢察官偵訊時供稱：「壬○○作土尾棄土場工程的，拿過二次，一次四萬元，一次六萬元」、「有一次交給我一萬元，我忘記了」，及甲○○於調查站供稱：「由於烏月棄土場只由十月十七日起至十一月初的十天時間，故壬○○共行賄十萬元，均由總務己○○收受再朋分」等語（第四二、四五頁），為論處壬○○、甲○○、丙○○、己○○等人犯罪證據之一。但己○○明指十萬元是分二次交付，一次四萬元，一次六萬元 (是否另有一次交付一萬元，忘記了）。原判決既認定壬○○交給己○○之賄款係十萬元，而非十一萬元，卻又認定該十萬元係分三次交付，與其引用之證據不符，併有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決理由就上訴人庚○○、戊○○不另為無罪之諭知部分 (原判決第六
三、六四頁)，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
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