臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1471號
上 訴 人
即 被 告 黃鼎雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106 年度審訴字第35號，中華民國106 年3 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第20238 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明 。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法 第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院 應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之 具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正 之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其 補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理 由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應 定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的， 既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應 就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法 律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出 ，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有 如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（ 尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之 成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己 之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定， 始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所 敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書 狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實， 亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與 訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違 法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告黃鼎雄如其事實欄所載：「黃 鼎雄有下列觀察、勒戒處遇及前科：1.前於民國95年間因施
用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1212號 裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年3 月7 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第186 號為不起訴 處分確定；於98年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度桃 簡字第648 號判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累 犯）；2.於101 年間另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以 101 年度審易字第1913號判決判處有期徒刑7 月確定，於10 3 年11月5 日執行完畢；猶不知悔改，明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於105 年8 月31日凌晨1 時30分許，在桃園市○ ○區○○街000 號4 樓居所內，向真實姓名、年籍均不詳、 綽號「柯大」之成年男子，以新台幣15,000元之代價，購得 第二級毒品甲基安非他命1 大包（純質淨重逾20公克），且 自該時起即無故持有之，黃鼎雄另將上開購得之第二級毒品 甲基安非他命分裝為1 大包及8 小包後，於105 年9 月1 日 下午2 時許，在上開居所內，自上開持有之第二級毒品甲基 安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以置入吸食器燒烤並 吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於 105 年9 月1 日下午3 時許，在上開居所內，因另涉他案為 警緝獲，並扣得如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他 命共9 包、如附表編號二所示殘留有第二級毒品甲基安非他 命之吸食器1 組，及其所有供其本次施用毒品所用之吸食器 2 組。」之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行（ 施用第二級毒品之低度行為為持有第二級毒品純質淨重20公 克以上之高度行為吸收而不論罪），判決被告：「持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑8 月。扣 案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命9 包、如附 表編號二所示殘留有第二級毒品甲基安非他命之吸食器1 組 均沒收銷燬之；扣案之吸食器2 組均沒收。」。三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「上訴人因毒品案 件執行通緝，於105 年9 月1 日下午3 時許，於住居門前遭 守候之員警制服，經告知受通緝後，員警要求入屋查看，進 入屋內，只見同居人一人於屋內，查明身分且未見其他不法 情事，員警向上訴人說有沒有不法物品自己交出來等語，語 後，上訴人遂主動藏於角落隱密處之毒品、吸食器取出，置 放於桌上，員警再問還有沒有，隨後逕行屋內搜索，但未再 有其他。上訴人確為犯罪未發覺前即主動取交毒品、吸食器
予執法員警，自符合自首犯行，原審未依自首規定減刑，顯 為不當。」等語。
四、經查：
㈠被告黃鼎雄有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內 分別為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，係 於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參 照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘 束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言 ，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當 之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受 比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內 部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字 第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。 ㈢本件被告黃鼎雄於本件所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰 金」，且原審已審酌「被告前已因施用毒品案件經戒癮處分 及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新 ，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥 性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，行 為誠屬不當，再參酌被告本次遭查獲持有第二級毒品甲基安 非他命數量非微，足其見並無戒絕施用毒品之心，另衡以其 坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生 危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情 狀」，始為量刑，原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌 被告前有上開竊盜案件之前案紀錄，係累犯，依刑法第47條 第1 項規定加重其刑，仍僅就量處有期徒刑8 月，與該罪之 法定刑相較，所量之刑均屬較低度之刑。是原審判決既已詳 細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57 條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑 之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈣本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明 並審酌，而本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪
，為累犯，原審量處有期徒刑8 月，並無被告所稱之量刑過 重之處，堪稱妥適。況被告係因另犯毒品案件經判決確定未 到案執行遭臺灣桃園地方法院檢察署以桃檢坤偵竟緝字第00 3793號（案號：該署105 年毒偵字第002875號案件）於105 年8 月24日通緝，有本院被告前案紀錄表、查捕逃犯作業查 詢報表附卷可憑，被告於105 年9 月1 日遭緝獲時為毒品通 緝犯，且警方因查獲被告為毒品通緝犯，經附帶搜索，於被 告案發時住處內之客廳桌上起獲扣案如附表編號一所示之第 二級毒品甲基安非他命共9 包、附表編號二所示殘留有第二 級毒品甲基安非他命之吸食器1 組，及其所有供其本次施用 毒品所用之吸食器2 組等情，為被告於警詢時供承在卷（見 偵卷第6 頁），是查緝員警早已發覺被告施用毒品之犯罪嫌 疑，且被告遭查獲之上開扣案物均係在客廳桌上，警方進入 客廳即可發現，並非被告上訴意旨所稱之隱密之處，依警方 之辦案經驗，自具備不待被告告知而發覺被告涉犯毒品罪嫌 之能力，是本件核與刑法第62條自首規定限「對於未發覺之 罪自首而受裁判」之要件不符。
㈤本件被告之上訴理由均不足以影響原審判決量刑刑度宣告之 本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法 ，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證， 指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響 判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之 具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照） ，與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由 」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式， 應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
附表：
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│編號│物品名稱│ 數 量 │ 檢出成分 │ 鑑 驗 報 告 │
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│ 一 │白色微黃│玖包（驗前合計│檢出第二級│交通部民用航空局航│
│ │結晶 │淨重貳拾肆點玖│毒品甲基安│空醫務中心105年10 │
│ │ │公克，純度99.9│非他命 │月20日航藥鑑字第10│
│ │ │％，合計純質淨│ │510409號、第105104│
│ │ │重貳拾肆點捌柒│ │09Q號毒品鑑定書 │
│ │ │伍壹公克，驗餘│ │ │
│ │ │合計淨重貳拾肆│ │ │
│ │ │點陸伍貳伍公克│ │ │
│ │ │） │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┤ │
│ 二 │吸食器 │壹組（內含殘渣│檢出第二級│ │
│ │ │，以乙醇沖洗）│毒品甲基安│ │
│ │ │ │非他命成分│ │
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