臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1280號
上 訴 人
即 被 告 黃國強
選任辯護人 法律扶助林傳欽律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字
第629號，中華民國106年3月29 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署105年度偵字第26111號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國強曾於民國104 年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方 法院以104年度交簡字第1470 號判決判處有期徒刑三月確定 ，於104年9月21日易科罰金執行完畢。其於105年12月5日下 午2時50分許，行經臺北市中山區民生東路2 段147巷內，見 曾思銜所使用車號000-000 號重型機車停放於該處，且鑰匙 未拔，竟意圖為自己不法之所有，以使用上開鑰匙發動機車 之方式竊取該機車，得手後騎乘該機車離去。
二、黃國強因遭債權人催債，需款孔急，竟意圖為自己不法所有 ，並基於加重強盜之犯意，於105 年12月7日下午3時22分許 ，頭戴安全帽並以口罩遮住臉部，攜帶其所有客觀上足以威 脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之西瓜刀1 把，前往 位在臺北市○○區○○○路000號1樓之渣打國際商業銀行復 興分行，將預藏於手掌心之白胡椒粉末向上開分行保全人員 王道昕之面部拋撒，再自隨身包內掏出預藏之西瓜刀作勢揮 舞，至使王道昕不能抗拒而蹲坐在旁，隨即持上開西瓜刀衝 向銀行行員黃靖雅所坐之一號櫃檯，繼而爬上上開櫃檯欲開 啟櫃檯抽屜，然因抽屜上鎖且警鈴大作，黃國強遂轉身逃離 現場，始未得逞。嗣經警調閱相關監視錄影畫面查悉上情， 並報請檢察官核發拘票，於同年月8日21時42 分許，在臺北 市○○路00號前，為警拘提黃國強到案，並扣得上開黃國強 所有供強盜所用之西瓜刀1把、口罩1個、安全帽1頂。三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
甲、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。經查，本件判決下列所援引前述以外之被告 以外之人於審判外陳述（含證人邱瓊瑱、黃靖雅、王道昕、 邱雪娥、陳邱麗慧分別於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞 證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均不爭執 該等陳述之證據能力（見本院卷第87頁），且於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。乙、實體部分：
一、關於事實欄一所示竊盜部分：
上揭事實欄一所示竊盜之事實，迭據上訴人即被告黃國強於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害 人曾思銜於警詢時所證述情節相符（見105年度偵字第00000 號卷第13頁至第17頁），復有臺北市政府警察局中山分局民 權一派出所發生竊盜案件紀錄表、車輛協尋電腦輸入單、贓 物認領保管單附卷可稽（見上開偵字卷第52至55頁）。被告 上開自白，核與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、關於事實欄二所示加重強盜未遂部分：
訊據被告已坦承其於事實欄二所示時、地，攜帶西瓜刀強盜 未遂之事實，惟另辯稱：本件強盜未遂之原因，係被告出於 己意而中止，應有刑法第27 條第1項中止未遂規定之適用云 云。惟查：
㈠上揭事實欄二所示加重強盜未遂之事實，業據被告迭於警詢 、偵查、原審審理時坦承不諱，並經證人即前揭銀行經理邱 瓊瑱、行員黃靖雅、保全人員王道昕分別於警詢、偵查時證 述綦詳（見105年度他字第12011號卷第7至9頁、第11至16頁 ，上開偵字卷第167頁至第169頁），復有105年12月7日渣打 銀行強盜現場及犯嫌逃逸沿線監視錄影畫面影像翻拍照片31 張（見上開他字卷第25至28頁、上開偵字卷第33 、87至102 頁）、105年12月8日警察偕同被告起獲上開西瓜刀之錄影畫 面影像翻拍照片20張（見上開偵字卷第103至112頁）在卷可 憑，暨扣案之西瓜刀1把、口罩1 個、安全帽1頂足資佐證。 而上開安全帽經採樣送請內政部警政署刑事警察局、臺北市 政府警察局鑑定之結果，其中安全帽面罩內側所採指紋，與
被告留存於內政部警政署刑事警察局指紋卡之右食指指紋相 符，且安全帽採樣檢出之DNA-STR主要型別，亦與被告DNA-S TR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局105年12月9日刑 紋字第1058016910號鑑定書（見上開偵字卷第180至183頁） 、臺北市政府警察局105年12月30日北市警鑑字第105340791 00號函附鑑定書（見原審卷第34至37頁）在卷可稽。是被告 上開自白，核與事實相符，堪以採信。茲應審酌者，厥為被 告之行為是否符合中止犯之要件？
㈡按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所 致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第 1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準 中止犯）之規定。該項中止犯之成立，以已著手於犯罪之實 行，因己意中止者為要件，所謂因己意中止，必須出於行為 人之自願，倘因不得已之障礙事由而無法遂行犯罪，包括行 為人因繼續實行將招致事跡敗露風險，而放棄犯罪實行之情 形，經驗上乃可預期其必有停止實行之結果，仍屬同法第25 條障礙未遂規定之規範範疇，並非中止犯【參照最高法院29 年上字第1243號判例、同院48年台上字第415 號判例意旨， 及同院73年度第5 次刑事庭會議決議㈠】。茲查，被告於偵 查及本院審理時均已供承其於案發時聽到警鈴聲（見上開偵 字卷第148 頁正面，本院卷第86頁），而證人即前開銀行行 員黃靖雅於偵查時證稱：伊看到警衛身上有一些粉末狀在衣 服上，看到之後伊就立刻按伊桌邊的警鈴，警鈴就響了等語 （見上開偵字卷第168 頁正面），抑有進者，證人即上開銀 行保全人員王道昕於警詢時證稱：被告向伊之眼部灑胡椒粉 ，再從身後的包包拿出一把疑似西瓜刀作勢要向伊揮砍，當 下伊使用身邊的椅子閃身阻擋，被告見伊蹲下閃身在警衛桌 後側，轉而衝到一號業務櫃台後，服務小姐便躲到桌下並及 時按下警報器，被告一聽到警報器便直接跑出銀行等語（見 上開偵字卷第26頁），足見被告於強盜行為實行時，因警鈴 大響而中斷行為之繼續實行或完成，並逃離現場。其無非基 於警鈴大響之情狀，已提高招致事跡敗露、被捕之風險，因 而放棄犯罪之繼續實行，其停止之行為，經驗上乃可預期之 結果，揆諸前開說明，被告顯非因己意而停止強盜行為，其 未遂行為，應屬障礙未遂，尚無刑法第27 條第1項中止犯規 定之適用。基此，被告所辯其強盜行為之停止係出於其己意 乙節，洵不足採。
㈢綜上，被告前揭所辯，無非係事後圖卸刑責之詞，不足採信 。是此部分事證明確，被告加重強盜未遂犯行洵堪認定，應
予依法論處。
三、本案之論罪：
㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以 同法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條 件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須 行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例 參照）。本件被告持以實行如事實欄二所示強盜犯行之西瓜 刀，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具 有危險性之兇器。核被告如事實欄一所為，係犯刑法第 320 條第1 項之竊盜既遂罪；其如事實欄二所為，已構成強盜未 遂罪而具有刑法第321條第1項第3款之情形，係犯刑法第330 條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告有如事實欄所載之科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定分別加重其刑。
㈣又被告如事實欄二之犯行，已著手於強盜行為，然因警鈴大 響而中斷行為之繼續實行或完成，而未取得財物，屬障礙未 遂，業如前述，就該部分犯行，爰依刑法第25 條第2項之規 定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、沒收與否之審酌：
㈠扣案之西瓜刀1把、口罩1個、安全帽1 頂，為被告供犯事實 欄二強盜行為所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷 （見原審卷第73 頁正面），爰依刑法第38條第2項規定宣告 沒收。
㈡至被告所竊得之上開機車，業據被害人曾思銜領回，有贓物 認領保管單在卷可憑（上開偵字卷第53頁），既已實際合法 發還被害人即告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予 宣告沒收。
㈢其餘扣案之雨衣1套、帽子1頂、外套1件、牛仔褲1件、塑膠 手套2只、左手手套1只、側背包1個、黑色頭套1個、黑色棉 質手套1雙、夾腳拖鞋1雙、白頭膠鞋1雙、白條布鞋1雙、背 包1 個等物，並無證據證明為被告供本案犯罪所用之物，亦 不予宣告沒收，併此敘明。
五、原審基於以上相同認定，以被告犯罪事證明確，適用刑法第 320條第1項、第330條第1項、第2項、第47條第1項、第25條
第2項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條 之1 等規定，審酌被告見路旁停放之普通重型機車之鑰匙未 拔，竟意圖為自己不法之所有，竊取他人財物，復因遭債權 人催債急切，竟意圖為自己不法所有，持西瓜刀強盜未遂， 侵害法益之情節及程度均難謂輕微，惟念及被告於犯後猶能 坦承犯行，堪認具有悔意，復於106 年2月8日與渣打國際商 業銀行復興分行成立調解，犯後態度良好，兼衡被告國中畢 業、案發前月收入約新臺幣（下同）五萬五千元之生活狀況 、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，就 被告所犯竊盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪，依序量處有期徒刑 四月、三年十月，且就竊盜罪部分諭知易科罰金之折算標準 ，並諭知沒收扣案之西瓜刀1 把、口罩1個、安全帽1頂，經 核認事用法均無違誤。
六、被告上訴意旨主張原審量刑過重，且被告所犯強盜行為應有 刑法第27條第1 項中止未遂減刑規定之適用，如無該減刑規 定之適用，亦請考量被告積欠地下錢莊等人之債務約一百餘 萬元，遭地下錢莊討債，致為本件強盜犯行，被告之妻亦因 此與其離婚，客觀上實有可資憐憫之情狀，應適用刑法第59 條規定減輕其刑云云，並提出財團法人金融聯合徵信中心之 被告綜合信用報告、臺灣臺北地方法院105年度司票字第000 00號民事裁定、被告住家樓下遭潑灑油漆照片、戶籍謄本為 證（見原審卷第83頁至第85頁、本院卷第105頁至第113頁） 。惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條 各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無 量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。且 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台 上字第1165號判例）。核諸被告積欠地下錢莊等債務之情， 固據證人邱雪娥（即被告之前妻）、陳邱麗慧（邱雪娥之姊 ）於警詢時證陳在卷（見上開偵字卷第159頁至第160頁）， 並有上開綜合信用報告、民事裁定可考，但被告無力償還所 積欠債務，需錢孔急，因而為本案強盜犯行，尚無足認在客 觀上足以引起一般同情，再者，被告於本案攜帶西瓜刀為強 盜犯行，危害社會治安之情節非輕，殊無堪值憫恕可言，顯
難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告上開強盜 未遂犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。而被 告於強盜行為實行時，因警鈴大響而中斷行為之繼續實行或 完成，並逃離現場，顯非因己意而中止強盜行為，應屬障礙 未遂，並無刑法第27 條第1項減刑規定適用，已如前述。被 告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官林達偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
攜帶兇器強盜未遂部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。