臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1245號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊阿富
選任辯護人 游文愷律師（法律扶助）
張漢榮律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 盧昱華
選任辯護人 葉力豪律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院105年度訴字第581號，中華民國106年4月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第218
91、21892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊阿富諭知無罪部分、盧昱華部分暨所定應執行刑、沒收均撤銷。
楊阿富幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。其他上訴駁回。
楊阿富上開撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑拾年拾月。
盧昱華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年拾月。
如附表沒收欄所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊阿富、盧昱華均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，亦係藥事法規定之禁藥，依法不得販賣 、持有或轉讓，竟仍分別為下列行為：
（一）楊阿富基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用門號000000 0000號行動電話（未扣案）作為對外販毒之聯絡工具，先 後於如附表所示時間及地點，以如附表所載之交易方式， 分別販賣附表所示數量、價格之甲基安非他命與王經傑、 葉政翰、吉美燕。
（二）楊阿富另基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國105年4月18日下午3時55分許，經吉美燕以門號000 0000000 號行動電話撥打楊阿富所持用之上開門號行動電 話，聯繫轉讓甲基安非他命事宜後，於同日下午5 時前之 某時許，在吉美燕位於臺北市○○區○○路0段000巷0號2 樓住處附近之全家便利商店，由楊阿富無償轉讓重量不詳
（純質淨重未逾20公克）之甲基安非他命1包與吉美燕。（三）盧昱華基於販賣第二級毒品之犯意，於105年4月17日晚間 某時許，在其位於臺北市○○區○○路000巷00號12樓之3 住所內，與林進發議定以新臺幣（下同）3,500 元之價格 ，販賣重量約4公克之甲基安非他命1包，並當場交付甲基 安非他命與林進發，林進發未同時給付價金。楊阿富則基 於幫助販賣第二級毒品之犯意，經盧昱華委託催收上開販 毒價金，乃於同年月18日上午7時42分向林進發催討3,500 元，林進發始於當日嗣後某時至盧昱華上開住處付畢。（四）楊阿富與盧昱華復共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 經林進發於105年5月30日晚間8時48分許，以門號0000000 000 號行動電話撥打楊阿富所持用上開門號行動電話，聯 繫交易甲基安非他命之數量、價格及交易地點後，再由楊 阿富告知盧昱華關於林進發欲購買甲基安非他命一事；楊 阿富遂於同日晚間9 時11分後某時許，駕駛其所有車牌號 碼00-0000 號自用小客車，搭載盧昱華一同前往臺北市○ ○區○○路000 號之第一果菜批發市場，由盧昱華交付重 量約1公克之甲基安非他命1包與林進發，並向林進發收取 1,000元之價金，而販賣甲基安非他命。
二、嗣因警就對楊阿富上述行動電話通訊監察，於105 年10月17 日上午10 時50分許、9時30分許，分別至楊阿富、盧昱華住 處實施搜索、逮捕，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
檢察官、被告及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人 之審判外陳述均有證據能力（本院卷第216至217頁）。茲就 本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5第1項亦有明文規定。本件被 告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述 作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自 均得作為本判決之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑證據及理由
（一）轉讓及販賣禁藥第二級毒品部分
訊據被告楊阿富就如何轉讓、自行販賣禁藥第二級甲基安 非他命及與被告盧昱華共同販售甲基安非他命、被告盧昱 華就如何單獨及與楊阿富共同販售第二級毒品甲基安非他 命之事，分於偵查、原審及本院審理時坦承不諱。復有下 列證據佐以佐憑。
1、被告楊阿富轉讓及單獨販賣部分
核與證人王經傑、葉政翰、吉美燕於警詢及偵查中證述購 買及受讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之情節相符（見10 5年度偵字第21891號卷第95至99頁、第102至103頁、第10 8頁、第113頁、第118至122頁、第129、130頁），且有被 告楊阿富持用門號0000000000號行動電話與王經傑、葉政 翰、吉美燕聯絡之通訊監察譯文及所附通話基地臺位置（ 見105年度偵字第21892號卷第165至166頁、第169至170頁 ）、交易地點之GOOGLE地圖及街景圖（見105 年度偵字第 21891號卷第104-1至105頁、第116頁）、車牌號碼00-000 0號自用小客車車籍查詢資料及車輛照片（見105年度偵字 第21891 號卷第59頁，原審105年度聲扣字第28號卷第3頁 ）附卷可參。
2、被告盧昱華單獨販賣部分
核與證人林進發於偵查中及原審審理時結證105年4月17日 晚間，在盧昱華住處交易4公克甲基安非他命，議價由4,5 00元降至3,500 元，當天未付錢；係之後楊阿富電催後將 3,500 元直接交給盧昱華等語（見105年度偵字第21891號 卷第144 頁，原審卷第145至147頁）、證人即共同被告楊 阿富於偵查中及原審審理時證稱盧昱華於上述交易後要其 電催林進發給付購毒款3,500 元，隔日即電聯林進發催款 ，林進發至盧昱華家交款予盧昱華等情（見105 年度偵字 第21891號卷第56頁反面、第189頁反面，原審卷第89至91 頁、第152頁）悉相一致。細觀被告楊阿富持用之門號000 0000000 號行動電話與林進發持用之門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文顯示：被告楊阿富於105年4月18日 上午7 時42分，聯絡林進發稱：「阿發，你那個錢直接交 給我就好了。」，林進發回以：「好，我跟他拿35了。」
；同日上午8時1分，林進發復發送簡訊給被告楊阿富稱： 「我要說的就是昨天在姐家你也有聽到姐說81給我的價格 是3,500 ，在你還沒有到姐那時，我也有與姐說我給我朋 友的價格81是4,500，我的利潤。」等文（見105年度偵字 第21892 號卷第164頁反面至第165頁）；證人楊阿富亦就 上開對話中提到「35」指錢，因為被告盧昱華叫我去向林 進發拿3,500 元、證人林進發則對上開簡訊中提到「81」 指4 公克甲基安非他命，「姐」指被告盧昱華等情，分於 偵查及原審證述甚詳（見105 年度偵字第21891號卷第144 頁，原審卷第89頁、第145頁反面）。
3、被告二人共同販賣部分
（1）核與證人林進發於偵查中及原審審理時結證被告盧昱華曾 告知可電聯楊阿富購毒，105年5月30日當天，與楊阿富電 話聯絡欲盧昱華買1,000 元甲基安非他命並請楊阿富送至 華中橋果菜市場，嗣楊阿富與盧昱華同來，且由盧昱華交 付1 公克甲基安非他命1包並收取其所給付1,000元，楊阿 富則在旁邊等候等情；證人楊阿富於偵查中及原審審理時 結證稱被告盧昱華曾告以林進發購毒由林進發直接向其聯 絡，其再自盧昱華取得甲基安非他命給林進發。105年5月 30日林進發電聯欲購甲基安非他命，遂要林進發稍等，其 先至盧昱華住處知會此事，並載盧昱華至華中橋下果菜市 場與林進發交易，林進發交付1,000 元予盧昱華，盧昱華 給林進發毒品，其再載盧昱華回家情節相符（見105 年度 偵字第21891 號卷第144至145頁、105年度偵字第21891號 卷第56頁反面至第57頁，原審卷第90至91頁、第152頁)， 大致相符。且有被告楊阿富持用上開門號行動電話與林進 發聯絡之通訊監察譯文及所附通話基地臺位置（見105 年 度偵字第21892 號卷第165 頁）、交易地點之街景圖（見 105年度偵字第21891號卷第147頁）、車牌號碼00-0000號 自用小客車車籍查詢資料及車輛照片（見105 年度偵字第 21891 號卷第59頁，原審105年度聲扣字第28號卷第3頁） 附卷可參。
（2）觀諸被告楊阿富所持用門號0000000000號行動電話與證人 林進發所持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯 文，雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之甲基安非 他命販賣係屬違法行為，交易每於隱密下進行。是其等之 通訊監察譯文，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，惟依 被告楊阿富與林進發間於105年5月30日通訊監察譯文顯示 ，林進發於105年5月30日晚間8時48分許，以門號0000000 000 號行動電話撥打被告楊阿富持用之門號0000000000號
行動電話，雙方對話內容如下：「B （按即林進發，下同 ）：我在果菜市場，我要還你1,000。A（按即楊阿富，下 同)：沒有。B ：喔，等下有嗎？A：等下我會打給你。」 ；復於同日晚間9 時11分許，被告楊阿富以上開門號行動 電話撥打林進發所持用上開門號行動電話，雙方對話內容 如下：「B：我在果菜公司，我在上班。A（指楊阿富）： 我快到了。B ：嗯，我現在過去。」，其所通話全般內容 ，要與2人前開證述之交易情況吻合。
4、營利意圖
按毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸， 乃一般人所明知，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰 高度風險為之，除足反證其確另基於非營利故意之關係外 ，應認販賣者係由各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式而確有牟利之意圖。被告2 人既為智識正常之 成年人，且均有施用毒品之習，有本院被告前案紀錄表在 卷可參（見本院卷第130至148頁），其等對於毒品交易本 屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處 罰各情當知之甚稔；又被告2 人與各交易對象間並非至親 ，也無特別深厚之莫逆情誼，如無利潤可圖，當無與之通 訊往來，並甘冒查獲風險駕車前往約定地點進行毒品交易 ，何況被告盧昱華於本院自承曾販售毒品從中獲取部分供 給施用之量差（見本院卷第229 頁），益徵被告等有為自 己牟利之意圖甚明。
（二）被告楊阿富幫助販賣毒品部分
1、按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的， 有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販 賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及 收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十 七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件 之行為。最高法院104 年度台上字第3896號判決意旨參照 。又販賣毒品行為之完成與否，雖賴標的物之是否交付為 區分既、未遂之標準，係因立法者處罰販毒者之販賣行為 ，購毒者之買受行為則不與焉，然販賣毒品既屬買賣契約 ，按其雙務契約性質，出賣人除依對價關係基於轉讓所有 權之意思，將毒品移轉占有予買受人之義務外，尚有收受 買賣價金之權，此亦為販賣毒品構成要件之行為，雖不影 響犯罪之成立，但就整體交易之完竣，猶待購毒者給付價 金，犯罪始屬終了，以符買賣之本旨。尤以毒品買賣雙方 約定買受人不為同時給付之緩期清償亦所在多有，是購毒 買家清償價金前，犯罪尚未完結，第三人雖未參與毒品買
賣內容之磋商，而以幫助之犯意參與構成要件以外之協力 行為，並非犯罪完成之事後幫助，其理自明。
2、查被告盧昱華與林進發成立以3,500元之價格販賣重量約4 公克之甲基安非他命1 包之買賣合意，並當場交付林進發 甲基安非他命付，林進發賒欠並未給付價金，被告楊阿富 知情而受被告盧昱華委託，於翌日向林進發催討上開款項 後，林進發嗣後將3,500 元交付給被告盧昱華等情，業如 前（一）2 所述，且被告楊阿富未曾參與被告盧昱華與林 進發進行毒品交易議價磋商過程一節，此經其於原審供稱 當時人在客廳不知盧昱華及林進發在房間交易毒品等語（ 見原審卷第152 頁），亦與被告盧昱華於本院供陳未與楊 阿富共同販賣，而係委託催討價款等語（見本院卷第 229 頁），證人林進發於偵查中證稱與被告盧昱華進行上開毒 品交易時，不知被告楊阿富在做何事等語（見105 年度偵 字第21891號卷第144頁）大致吻合，則楊阿富並未參與二 人間磋商買賣之成立，惟其嗣已確知為毒品買賣而受盧昱 華委託向林進發催討購毒款項，屬販毒交易犯罪完成前， 而施以助力催收價金，以便利、助益委託之盧昱華販賣收 售價金，自屬幫助販賣。
3、被告楊阿富雖於本院辯稱盧昱華僅要其催收，不知緣由云 云，既與上開被告自己先前供承、及被告盧昱華供述、林 進發之證述不合，更與其通訊監察譯文之催繳毒品交易款 內容齟齬，所辯殊不可取。嗣後林進發係自行向盧昱華給 付，無從解免被告楊阿富協力完足販毒之幫助行為。（三）綜上所述，被告楊阿富及盧昱華二人前開自白經上述證據 補強，要與事實相符，被告楊阿富辯稱並未幫助催款云云 ，則屬事後卸詞，不足採信。是本件事證明確，被告2 人 上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）罪名
1、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品 ，不得非法轉讓、持有，且屬於藥事法管制查禁之禁藥， 多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所 周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管 制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用 者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管 制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第 1 項亦定有明文。則醫師開立管制藥品均視醫療目的為之 ，要無在外流通之可能，被告楊阿富長期接觸甲基安非他 命，曾有施用第二級毒品前科犯行，俱詳前述，並有本院
被告前案紀錄表在卷可佐，既有施用甲基安非他命癮習， 且非欠缺社會經驗之人，其自知悉甲基安非他命具影響對 人類生理機能之藥效甚稔；又自承來源係向綽號「阿令」 、「小狗」不詳姓名成年之人購買（見105年度偵字第218 91號卷第30頁），被告楊阿富主觀上自應明知其所轉讓甲 基安非他命係屬國內違法製造、販賣之禁藥甚明。是被告 楊阿富明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法 優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防 制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而 93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 ，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之 第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年 人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條之規 定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83 條第1項之 法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規 定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照 ）。查被告楊阿富明知轉讓甲基安非他命，應屬國內違法 製造、販賣之禁藥，其於事實欄一（二）所轉讓之甲基安 非他命數量，無證據證明已逾毒品危害防制條例第8條第6 項所定應予加重其刑之數量標準，且其行為時轉讓之對象 吉美燕屬成年人，自無上開法定加重之事由，應優先適用 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
2、核被告楊阿富所為，就事實欄一（一）、（四）部分，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（ 共12罪）；就事實欄一（二）部分，係犯藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪，就事實欄一（三）部分，則犯刑法第 30 條第1 項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二 級毒品罪。被告盧昱華就事實欄一（三）、（四）所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （共2 罪）。檢察官起訴認被告楊阿富所為事實欄一（二 ）及（三）所示犯行，係違反毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及共同販賣第二級毒品罪，然前者 應適用藥事法第83條第1項，已如前1所述。後者被告並未 參與販毒磋商、毒品交付及價金收受之構成要件行為，而
協力催討販毒價金仍屬幫助犯，亦詳前析，惟本院所認定 之犯罪事實與檢察官起訴之基本社會事實同一，且經本院 依刑事訴訟法第95條告知相關罪名（見原審卷第88頁反面 、第144頁反面及本院卷第230頁），並給予被告楊阿富及 其辯護人就此部分充分陳述、辯論之機會，無礙被告楊阿 富防禦權之行使，爰依法分別變更起訴法條。
3、被告2 人於各次販賣第二級毒品前，持有甲基安非他命之 低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又 按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用。則被告所為本件轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命 之行為與楊阿富轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本 件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰 單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規 定論處，亦無毒品危害防制條例第17 條第2項減刑之適用 （最高法院104 年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議 參照）。
（二）共同正犯
被告2 人間就事實欄一（四）所示販賣第二級毒品犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
（三）數罪併罰
被告楊阿富所犯上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥及幫助販 賣第二級毒品罪，及被告盧昱華所犯上揭販賣第二級毒品 罪共2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。（四）加重及減輕事由
1、幫助犯
又被告楊阿富幫助盧昱華販賣第二級毒品，為幫助犯，依 刑法第30條第2項，按正犯之刑減輕之。
2、累犯
被告楊阿富前因施用毒品案件，經原審以104 年度審簡字 第512號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月 確定，又因施用毒品案件，經原審以104年度審簡字第126 0號判決判處有期徒刑4月確定，上開3罪嗣經同法院以104 年度聲字第3153號裁定定其應執行刑為有期徒刑8 月確定 ，甫於105年1月15日易科罰金執行完畢。被告盧昱華前因 施用毒品案件，經原審以100年度簡字第986號判決判處有 期徒刑2 月確定，於100年9月20日易科罰金執行完畢等情 ，均有本院被告前案紀錄表在卷可參。其二人於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之
罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑 部分不得加重外，其餘均應依刑法第47 條第1項之規定， 加重其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第2項
（1）按毒品危害防制條例第17 條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨 在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其 刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認 罪之供述。（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨 參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有 該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及 審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中 各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規 定（最高法院100年度台上字第3611、4802號判決、101年 度台上字第1762號判決意旨參照）。查被告楊阿富於偵查 及審判中就附表編號7 至11及事實欄一（四）所示販賣第 二級毒品之犯行，均自白犯罪，雖均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規 定，先加後減之。
（2）又被告楊阿富雖於原審及本院審理中坦承附表編號1至6所 示販賣第二級毒品之犯行，惟其於警詢、偵訊時均否認有 販賣毒品給王經傑、葉政翰等情（見105年度偵字第21891 號卷第5至16頁、第53至55頁、第189頁），尤其楊阿富就 編號6 先於警詢供稱係葉政翰要拿現金向我朋友小狗購安 非他命，小狗帶1 兩毒品到場，葉政翰則稱只要買1000元 ，小狗就不賣了；後於偵查供以葉政翰要向其調安非他命 ，乃回稱要問別人，後來打給上游林冠亭，林冠亭與其一 起至交易現場，但葉政翰說只有1000元，後交易未成，林 冠亭即離開等語（見上開偵卷第9 及第55頁），均係稱帶 同販毒之小狗或林冠亭到場販賣，並未承認係其自己販賣 毒品，揆諸前揭說明，難認被告楊阿富業於偵查中就其販 賣毒品之犯罪事實為自白，故就被告楊阿富所為附表編號 1至6所示販賣毒品之犯行，尚無上開毒品危害防制條例第 17 條第2項規定之適用。另藥事法並無轉讓禁藥者，於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用 毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑餘地。從而 ，被告楊阿富雖在偵查及法院審理時均自白事實欄一（二
）所示轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒品危害防制條例 第17條第2項之規定適用，減輕其刑，併予敘明。 4、刑法第59條
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品之危害，除戕 害施用者身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且施 用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、 社會治安暴力犯罪問題，政府為防止毒品危害，除宣導毒 品禁誡，制定防制及處罰規定外，並於媒體廣為宣導，被 告楊阿富、盧昱華各自及共同販賣甲基安非他命時，為智 慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，然其明知販賣毒 品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二 級毒品以牟利，遑論楊阿富次數高達12次，盧昱華不顧所 陳自己之癌症、糖尿病等身體病況，更圖自己毒品量差施 用利益販與他人，以上均擴散毒品之使用。被告二人所為 販賣第二級毒品行為，客觀上實不足引起一般同情而認有 可憫恕之處，被告楊阿富辯護人以被告楊阿富係友人邀約 而非主動兜售，被告盧昱華辯護人以係林進發主動求購， 且獲取施用之量差，稱有刑法59條酌減其刑規定適用，並 無可採。
參、撤銷改判部分
一、原判決未查，誤就販賣毒品之毒品交付為犯罪行為終了時， 而未審究給付價金亦為買賣雙務契約買受人之義務，出賣人 收受價金亦應為販賣毒品構成要件行為之特性，而明知販賣 毒品買受人尚未付款前，受出賣人之委託協力催收款項，仍 屬便益販毒者之販賣，並非事後幫助，原審就此遽予被告楊 阿富為無罪之諭知，認事用法容有未洽。另被告盧昱華業於 本院坦承二次販賣甲基安非他命犯行，其量刑基礎亦已變更 。又原審就扣案楊阿富所有車牌號碼00-0000 號之自用小客 車1 輛，欠缺與犯罪之直接關係，而認作供被告楊阿富個人 如附表編號8、10、11 及與盧昱華二人共犯事實欄一（四） 之罪所用之物，均對被告沒收，亦有未洽。是檢察官上訴以 被告楊阿富就事實欄一（三）後段之行為仍屬共同販賣舉措 ，被告盧昱華上訴則以被告所為販賣對象僅有林進發一人， 數量、價金非多，惡性非重大，應依刑法第59條規定酌減其 刑云云，均無理由。惟原判決既有上開認事用法可議之處， 即屬無以維持，且刑法新制沒收具有獨立性，自得單就違法 沒收諭知部分撤銷，是本院應就原審諭知楊阿富無罪部分、 盧昱華部分及所定應執行刑暨沒收部分撤銷改判。
二、爰審酌盧昱華從事販賣第二級毒品犯行，助長毒品之氾濫； 楊阿富幫助他人販賣毒品，亦間接擴散毒品，又盧昱華轉讓 之次數及數量，轉讓之對象非眾及於本院坦承犯行之態度， 楊阿富國中畢業、羈押前任環保局約聘人員，平均月薪2200 0至30000元、已婚育有二子，盧昱華國小畢業、無業、低收 入補助、離婚，生有二子一已成年等智識程度及家庭暨經濟 生活等一切情狀，分別就楊阿富幫助販賣第二級毒品部分， 盧昱華販賣第二級毒品部分，各量處如主文第二項及第五項 所示之刑，並就盧昱華部分、楊阿富撤銷改判及上訴駁回部 分之刑各定應執行刑。
三、被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施 行法第10 條之3、毒品危害防制條例第18條、第19條、第36 條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收 適用「裁判時」之法律，並均自105 年7月1日施行。是就關 於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒 收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定， 且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物， 依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定使犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式。
（一）供犯罪所用之物
1、被告楊阿富所有行動電話
（1）未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張） ，為被告楊阿富所持用，僅因其姓名無法申辦門號，故以 其父親名義申辦等情，業據被告楊阿富供述在卷（見 105 年度偵字第21891號卷第4頁），故應屬被告楊阿富所有， 且係於事實欄一（一）、（四）所載單獨或共同與被告盧 昱華所為犯行中，供其販賣第二級毒品聯繫所用，除據被 告楊阿富供述在卷外（見105年度偵字第21891號卷第53頁 ），並有通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第21892 號卷第165至166頁、第168頁反面至第170頁）。如宣告沒 收上開行動電話1支（含SIM卡1張），並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害 防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，並基於共 同正犯間責任共通原則，不問屬於犯罪行為人與否，就被 告楊阿富如附表之單獨販賣毒品、轉讓禁藥及共同與被告 盧昱華販賣毒品之犯行宣告沒收之，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（2）按關於犯罪所得沒收及追徵之範圍暨價值，因沒收已具獨 立效果，內容涉及人民財產權之剝奪，法院自應負有認定 之義務，無從委諸執行檢察官為之，否則即有悖權力分立 ，更侵害人民基本權利，且於刑事案件受訴法院於言詞辯 論終結前調查，以免執行檢察官於確定後再為聲請，肇生 程序勞費或歧異之不經濟。惟該範圍及價值之認定得以估 算，減輕法院負擔，不惟免除刑事訴訟法之嚴格證明法則 ，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，抑且依自由證明 程序釋明其合理之依據即可。然法院不得恣意，須在判決 中說明具體之確切估算基礎，論述之程度應隨價值而定， 必要時應以鑑定為證據方法，並類推適用民事訴訟法第22 2條第2項之規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，採擷民事法院運作之實務估定之。查前述未扣案行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），原審疏未 估算其價額，然酌以被告曾自承王經傑替其取回手機一支 代價約500 元（見偵卷第11頁），衡諸其現另使用其他手 機情況，本院認該價額尚屬適當。又法院雖負認定之義務 ，然估算範圍及價額於理由說明已足，不以主文諭知為必 要，此追徵價額500元部分應由本院補充。
2、被告楊阿富所有自小客車
刑法第38 條第1項第2款（按即現行刑法第38條第2項）所 定供犯罪所用之物得沒收者，依實務上見解，必於犯罪有 直接關係者，始屬相當，如間接使用者則不包括在內（最 高法院18 年上字第1427號、51年台非字第13號判例參照） 。本件被告楊阿富就附表編號8、10、11 及與被告盧昱華 共犯附表編號14所示販賣毒品犯行，雖利用楊阿富所有上 開T-7962號之自用小客車，但僅為便利交通至約定交易地 點，且非每次均為，顯對交付毒品之構成要件行為並無直 接之關係，對之自不得宣告沒收。
（二）犯罪所得
1、被告楊阿富就附表編號2 至11所示犯行，分別獲取「犯罪 所得」欄所示金額，就未扣案之被告楊阿富上開販賣毒品 所得，依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至附表編號1、9所示犯行中，王經傑、吉美燕尚 分別積欠買毒價金500元、500元，事實欄一（四）所示被 告2人共同販賣甲基安非他命所得1,000元，林進發係交付 給被告盧昱華，業如前述，且遍查全卷亦未查悉被告楊阿 富因該犯罪實際取得任何財物或利益，自無庸對被告楊阿
富諭知沒收犯罪所得。
2、被告盧昱華販賣毒品所得3,500元、1,000元雖未扣案，既 無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認 被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有； 宣告沒收或追徵，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定為之。
（三）毋庸諭知沒收部分
1、扣案之被告楊阿富所有之吸食器1組及行動電話2支（含SI M卡2張），或供被告楊阿富吸食甲基安非他命所有或否認 供本案販賣毒品所用，難認與本案有何關連，自不得宣告 沒收。
2、至被告盧昱華所有之扣案物，其中電子磅秤2 台係其糖尿 病秤食物、針頭2支施打胰島素、吸食器1組施用吸食甲基 安非他命、行動電話3 支（含SIM卡3張）否認為販賣之用 ，甲基安非他命5 包則供己施用等情，業經其供述在卷（ 見105 年度偵字第21892號卷第5頁、第32頁反面，原審卷 第151 頁反面），且扣得之甲基安非他命亦距其最後販賣 毒品行為時間105年5月30日已逾數月，是上開扣案物均難 認與被告盧昱華本案販賣毒品之犯罪事實有何關聯，無庸 宣告沒收銷燬，併此敘明。