臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1569號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張金樹
選任辯護人 陳清和律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第22182 號），本院判決如下：
主 文
張金樹犯如附表一編號1 至4 所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1 至4 主文欄所示之刑及從刑，應執行有期徒刑捌年，扣案之SONY ERICSSON 行動電話壹支( 序號：0000000000000000一，含門號0000000000號SIM卡壹張) ，沒收之，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒萬伍仟元，與綽號「豬仔」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
張金樹其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張金樹前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度易 字第3916號判決處有期徒刑6 月確定( 下稱第一案) ；又因 違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第35 28號判決處有期徒刑7 年，褫奪公權5 年，嗣經臺灣高等法 院高雄分院以83年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定( 下 稱第二案) ；前開第一案、第二案之罪經本院以84年度聲字 第113 號裁定定應執行有期徒刑7 年3 月確定；復因竊盜案 件，經本院以84年度訴字第1079號判決處有期徒刑9 月確定 (下稱第三案)，該第三案與前開第一案、第二案之罪接續執 行，嗣於民國86年5月8日縮短刑期假釋付保護管束；另前開 第二案之罪嗣經本院以 96年度聲減字第148號裁定減為有期 徒刑3月，並與第一案之罪合併定應執行有期徒刑7年確定； 上開假釋嗣經撤銷執行殘刑，於 96年7月15日縮刑期滿執行 完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及 販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「豬仔」之成年人共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附 表一所示交易時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣重 量不等之第二級毒品甲基安非他命予康主仁。嗣經警循線監 聽，並於 99年6月30日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票， 至張金樹位於高雄市○○區○○路 11之1號住所執行搜索， 當場扣得張金樹所有郵局金融卡及SONY ERICSSON行動電話1 支(序號：00000000000000001，含門號0000 000000號SIM卡 1張) ，而悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 三民第二分局偵辦並報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得作 為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。二、本件被告張金樹之辯護人主張證人康主仁於警詢中之證述， 為審判外陳述，不具有證據能力。經查，該證人既經本院於 審判期日傳喚到庭命其具結並行交互詰問程序，且其警詢中 之陳述並無前揭條文所規定得例外具有證據能力之情況，自 應以其於本院審判期日經具結及行交互詰問程序之證詞作為 本案認定事實之依據，故本院認證人康主仁於警詢中之證述 應無證據能力。
三、次按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項：「錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、 調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常 以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之 真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽 所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是 否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被 告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無 辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合( 最高法院96年度台上字第1168號、96年度台上字第1869號、 97年台上字第6417號判決意旨參照) 。查被告張金樹及其辯 護人對於卷內相關通聯譯文之真實性均無爭執，且依卷附臺 灣高雄地方法院檢察署聲監字號及光碟數量一覽表暨所附之 通訊監察書共12紙（見院二卷第128 至168 頁），足見本件
司法警察所為之監聽錄音搜證程序均屬合法，並無何以違背 法定程序取得該證據之情事，自有證據能力，且本院業於審 判期日中當庭勘驗相關通訊監察錄音，使當事人就該錄音內 容辨認並表示意見，並踐行提示相關通訊監察譯文供被告辯 認及告以要旨之合法調查程序，自均得為本案證據使用；至 於監聽譯文中之括弧及備註分析研判欄所載文字，乃製作者 個人之意見與推測，依法應無證據能力，併此敘明。四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除上述被告及其辯護人爭 執其證據能力之供述證據之外，其餘本判決下列所引用之各 項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判 決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實 ，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證 據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用 ，同先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定本案犯罪事實所憑證據：
㈠訊據被告張金樹固坦承曾經幫忙康主仁代為聯絡其朋友「豬 仔」以接洽購買毒品之事宜，且曾經代「豬仔」交付毒品甲 基安非他命給康主仁，並且向康主仁收取價金，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只是擔任介紹人的角色 ，並無從事販賣毒品行為，亦無從中獲得任何利益云云；辯 護意旨則以：被告從未販賣毒品給康主仁，僅於 99年3月15 日及同年 5月15日有居中牽線，介紹康主仁向綽號「豬仔」 之人購買甲基安非他命等語置辯。
㈡經查，證人康主仁於本院審理中具結證稱：伊有透過被告張 金樹向張金樹之朋友「豬仔」購買毒品安非他命，因張金樹
朋友不願意跟伊見面，所以由張金樹來跟伊聯絡，伊總共向 張金樹的朋友購買過3 次毒品，每一次交易都是透過張金樹 電話聯繫，第一次是在99年3月9日購買，交易地點應該是在 明誠路與民族路口附近，伊跟張金樹及賣家先在民族路吃粥 ，吃飯時伊先給付毒品價金給賣家，伊忘記是拿給張金樹還 是直接交給賣家，賣家則將毒品放在明誠路的巷子，伊再與 張金樹一起過去拿，這次交易的毒品數量是半兩，價金約新 臺幣(下同)18000元至19000元，張金樹先幫伊墊了 7、8000 元，之後伊於 99年3月12日將張金樹幫伊墊的錢以匯款方式 還給他；伊在小港中安路與鳳頂路口也有交易過一次毒品， 詳細時間伊忘記了，這次伊買半兩，雙方約在88快速道路附 近，伊把錢拿給張金樹，張金樹再從巷子裡面拿出毒品交給 伊，這次伊沒有看到張金樹的朋友；另外一次在高雄仁武釣 蝦場交易，當時的價錢為1兩4萬元左右，伊先開車到達全家 便利商店，再由張金樹開車跟伊會合，伊就坐上張金樹的車 ，張金樹載伊前往高雄市仁武區之某釣蝦場，並帶伊來到其 朋友的車上，在車上伊直接跟張金樹朋友談購買毒品的事情 ，張金樹朋友直接把1兩的安非他命交給伊，伊同時將32000 元價金交給張金樹朋友，不足的錢隔日則透過另一名友人來 跟伊追討，伊遂將不足之款項付清，這次伊是跟王昇東一起 合資購買；99年5月30日這次伊本來也要向張金樹朋友購買1 兩的毒品安非他命，雙方同樣約在釣蝦場見面，但因交易之 毒品有臭酸的味道，所以當天伊沒有跟他交易；除了這 3次 交易外，如果張金樹朋友手上有毒品，也會叫張金樹拿來給 伊試用，有時候伊沒有要購買，張金樹也會主動提供毒品給 伊試用；張金樹之朋友因害怕警方會循通聯紀錄追查，所以 伊沒有直接向他要電話等語(見院三卷第356至369頁)；另被 告張金樹亦於警詢及偵查中坦承「豬仔」是伊介紹康主仁購 買毒品之上游，每次交易方式皆是伊先聯繫「豬仔」，並聯 絡康主仁到指定地點等候，若接洽成功再由伊拿錢給「豬仔 」，「豬仔」再將安非他命交由伊轉交給在附近等候之康主 仁，每次購買之毒品數量不一，有時一次一兩以38000元至4 1000元購買，有時一次半兩以19000元至22000元購買，伊記 得第一次交易時間約在99年3月間，正確時間伊忘記了， 99 年5月至6月間曾在「新天地釣蝦場」交易，在這個地方共交 易2次，每次都交易1兩以39000元成交，之前伊只記得1次是 在高雄小港區○○○○道路高架橋下的一家萊爾富超商前，另 1次則在高雄市○○路○○路口的一家清粥小菜前等語(見警 一卷第158至173頁；偵二卷第751至752 頁)；經核證人康主 仁與被告所述之交易毒品次數、時間、地點以及交易方式等
重要事項均大致相符，雖其間有關交易地點、時間、金額等 有些許出入，然此或因時間久遠導致記憶不清之緣故，並無 礙證人證詞與被告供述之真實性；此外，細譯被告與證人康 主仁間之相關通聯時間及其譯文內容(詳見附表二)，亦與前 開證人證述及被告供詞均互核相符。從而，足認證人康主仁 因有意購買毒品甲基安非他命，乃透過被告介紹，而先後於 附表一所示時、地，以附表一所示價金與「豬仔」交易毒品 甲基安非他命共4次，其中最後1次因毒品品質不佳而尚未交 付毒品完成交易，該4次交易過程皆由被告直接與「 豬仔」 接洽，並轉告證人康主仁交易之時間、地點，同時於交易毒 品時均出現在現場，且有代為轉交毒品或收受價金等情，此 部分事實已告明確。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查，被告每次交易時不僅代為聯繫賣 家，此外，舉凡交易時間、地點等重要事項，均為被告與賣 家接洽之後再轉達給證人康主仁知悉，顯見賣家應係較為信 任被告，故而一切交易毒品事項皆透過被告居中聯繫，其與 被告之間自具有一定販賣毒品之犯意聯絡無疑；況且，被告 於交易過程中甚至直接負責交付毒品以及收受價金等毒品交 易之核心工作，核其行為，已足該當販賣毒品罪之構成要件 ，而與一般單純基於朋友情誼，始而偶而代為連絡賣家或代 為無償轉交毒品之情形大相逕庭，是被告空言辯稱其僅是基 於與證人康主仁之交情，乃代為介紹賣家，並無參與販賣毒 品之行為云云，即難憑採。再者，依據附表二編號1 所示之 通聯譯文顯示，被告曾向證人康主仁表示：「這樣的話，空 間可能是沒有多少啦，空間只在3000左右……」等語，足認 被告對於毒品價格之空間具有相當程度之討論及決定權限， 並非單純轉述賣方之出價價格；再查諸被告於本院審理中供 稱：伊通常會幫康主仁先代墊款項之後，再跟康主仁說人家 在催了，而向康主仁索取毒品價金，但有時康主仁不知道伊 幫他代墊之事等語( 見院四卷第32頁) ；衡諸常情，若被告 僅係單純介紹賣家給買方認識，並無涉入任何毒品交易行為 ，則無須特別為買方墊付任何毒品費用，徒增自己墊付之金 錢無從獲償之風險，且被告當時從事琉璃瓦工作，月收入約 4 萬元，此據被告自承在卷( 見院四卷第37頁) ，衡其並非 資本雄厚之人，若並未從中獲得相當之代價，自無理由一再 為證人康主仁代為墊付毒品款項，蒙受可能求償無門之損失 風險，足認被告應自各次毒品交易中，可藉由價差或其他方 式獲得一定之報酬，始而願意一再幫康主仁代墊毒品款項無 疑；此外，徵諸被告除介紹證人康主仁與「豬仔」購買4 次 毒品之外，復於該段期間內多次主動拿取毒品給證人康主仁
試用，證人康主仁並曾向其反應先前的毒品品質不佳等情以 觀( 見院三卷第364 至365 頁、第369 頁) ，益證被告確與 「豬仔」同具有販賣毒品之犯意聯絡，故而代為尋找買家， 提供毒品予買家試用並且代為反映毒品品質，進而與買家完 成毒品交易之行為，核其行為與一般單純為買家介紹賣家而 未涉入毒品交易之情形迥異，故被告辯稱其並無販賣毒品之 犯意云云，無足採信。
㈣另辯護意旨雖以：被告僅於99年3 月15日及同年5 月15日居 中介紹證人康主仁與「豬仔」購買毒品等語置辯。惟查，被 告第一次販賣毒品予康主仁之時間為99年3 月9 日，已有前 開證人康主仁經具結之證詞在卷可佐，再參諸證人即被告之 前雇主梁任良到庭具結證稱：99年3 月9 日當天被告的工作 地點在岡山，平時被告的工作時間為早上8 點上工，到下午 5 點半或6 點下工，被告平時會住在伊南化的家，但伊不知 道99年3 月9 日當天被告下班後的行蹤，被告有時候會到高 雄找他女朋友或是回家，但他外面有何事情、或認識誰伊也 不清楚，他下班後自己的交友或私生活伊不過問，有無回來 或幾點回來伊也不會管，伊只管他出工有無正常，從南化到 高雄若沒塞車，車程大約7 、80分鐘等語( 見院四卷第20至 25頁) ，而依據附表二編號1 所示被告與康主仁99年3 月9 日當天之通聯時間均在晚間7時 之後，該時間既已在被告下 工之後，而被告下工後之私人行程本無須向其雇主報備，且 自南化前往高雄之車程並非甚遠，故而，被告自有可能於當 天夜晚自行前往高雄與康主仁進行毒品交易，故證人康主仁 之前開明確證詞，堪予採信為真，此外，復有當日通聯譯文 附卷可參( 見譯文卷第123 頁編號1) ，從而，被告於99年3 月9 日當天亦有與康主仁交易毒品無誤，辯護意旨辯稱被告 僅介紹康主仁向「豬仔」購買毒品2 次，於99年3 月9 日當 天並未介紹康主仁購買毒品等語，自有未洽。
㈤按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外 ，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價 量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽 認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所謂「意圖」，即犯罪 之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之 意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要；且甲基安非 他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無 利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易 處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最
高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）；又 按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問( 最高 法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決 意旨可供參照) 。查販賣第二級毒品甲基安非他命行為乃政 府極力查緝之不法勾當，且其所涉刑責甚為嚴峻，倘被告毫 無任何利潤可圖，自無可能甘冒遭查緝及受嚴刑處罰之風險 ，平白無端一再代康主仁與賣家聯繫交易毒品事宜，甚且願 意多次於下班以後驅車從臺南前往高雄等候康主仁，且於交 易過程中負責交付毒品及轉交價金等高風險之工作；再徵諸 被告於99年3 月至5 月間本身即有施用毒品甲基安非他命之 習慣，此據其供承以及證人康主仁證述在卷( 見院三卷第36 1 頁，院四卷第34頁) ，且證人康主仁證稱張金樹的朋友( 即豬仔) 那邊應該有甲基安非他命毒品，又伊曾拿過2 、30 00元給張金樹，作為補貼其加油或吃飯的錢等語( 見院三卷 第354 頁、第359 頁) ，足見被告應自販賣毒品予康主仁之 過程中，分別從「豬仔」及康主仁處獲得諸如金錢、毒品或 油錢、吃飯錢等不同名目之不等變相利益無訛，故被告有販 賣毒品以營利之意圖，至為顯明。
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定 之第二級毒品，依法不得持有及販賣。且按刑事上販賣罪之 完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在 民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表 示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須 以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行 為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其 販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為 斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣 既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金， 仍難謂其販賣行為已屬完成( 最高法院88年度台上字第3760 號判決意旨參照) ，查被告於附表一編號4 所示販賣毒品甲 基安非他命之犯行，因買家康主仁嫌該毒品有臭酸味不願購 買，而尚未完成毒品之交付，故此部分應論以未遂。核被告 附表一編號1至3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪，附表一編號 4所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第 二級毒品甲基安非他命之行為，為其販賣之行為所吸收，不
另論罪。被告與綽號「豬仔」之成年人，就附表一編號 1至 編號4 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告有前開事實欄所述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢 乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期 徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均 為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑；又有關附表 一編號 4所示犯行，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實 行，然尚未完成毒品之交付，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並就此部分依法先加 後減之。被告所犯 4罪，犯意各別，時間有異，應予分論併 罰。
㈡爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命乃政府明令公告禁 止持有販賣之毒品，竟執意為販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，危害社會治安甚鉅，且犯後雖坦承部分事實，惟對 於其所涉販賣毒品犯行則仍多飾詞閃避刑責，未見悔意，兼 衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及所獲得之利益等情 ，復斟酌其學歷為國中畢業、行為時從事琉璃瓦工作、月入 約4 萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；又按法律 上屬於自由裁量之事項，法院就自由裁量權之行使，除不得 逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公 平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範 目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立 法本旨相契合。刑法第 51條第5款規定數罪併罰，宣告多數 有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固 非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最 重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定 之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上 揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應 受內部性界限之拘束，即應就各別刑罰規範之目的、輕重罪 間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性 、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一 性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特 性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處 罰之期待等，為綜合判斷外，並須參酌上開實現刑罰公平性 ，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨 參照）。本院斟酌被告所犯如附表一所示之各次犯行，均係 出於相同之犯罪動機，且侵害之法益種類同一，其各次犯行 對於法益侵害之加重程度並非得以毫無差別逐次遞加，並考 量社會對被告犯罪行為之整體評價等因素加以綜合判斷，爰
定如主文所示之應執行刑，以昭炯戒。
三、沒收部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害防制 條例第 19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；且按共 同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或 一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於 裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各 該共同正犯分別重複諭知沒收(最高法院95年度台上字第178 1號裁判意旨參照)。再按行動電話服務須以晶片卡（即 SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費 者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之 介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線 時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台 上字第7705號判決意旨參照）。查本件扣案之SONY ERICSSO N行動電話1支(序號：00000000000000001，含門號00000000 00號SIM卡 1張)，乃被告所有供其連絡買家而遂行販賣第二 級毒品犯行所用之物品，此據被告供述在卷(見院四卷第 29 頁 )，且有相關通聯譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例 第 19條第1項之規定，在被告各次罪刑項下宣告沒收。另被 告於附表一所示各次販賣毒品之所得金錢雖未據扣案，仍應 於附表一所示之各次販賣毒品犯行中，依毒品危害防制條例 第 19條第1項之規定，及上開最高法院裁判意旨所揭櫫之共 犯連帶負責原則，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，與共犯「豬仔」之財產抵償之。至扣案之郵局金融卡 1 張，與本案並無直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張金樹明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法 持有與販賣，竟與綽號「豬仔」之成年人基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於99年3 月12日( 起訴 書誤載為99年4 月12日，業經公訴檢察官當庭更正) 在高雄 市仁武區某不知名釣蝦場，以38000 元之代價，販賣第二級 毒品甲基安非他命1 兩(37.5 公克) 予康主仁，因認被告此 部份之行為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上 字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例 可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉嫌上開販賣毒品犯行，無非係以99年3 月 12日通聯譯文、證人康主仁於警詢及偵查中之證述以及被告 之供詞等，為其主要論據。
四、經查，根據證人康主仁之證述以及卷附99年3 月12日( 起訴 書誤載為99年4 月12日) 之通聯譯文內容，該日被告與證人 康主仁通話之目的係證人康主仁為了清償被告第一次交易毒 品時為其代墊之款項，始詢問被告之郵局帳號(見院三卷第3 59頁)，且查該通聯時間恰與被告與康主仁 99年3月9日第一 次交易毒品之時間甚為接近，故證人康主仁所述證詞尚合乎 情理，應認當日雙方並無毒品交易行為，亦無見面；且遍查 本件卷證資料，亦無何積極證據足以證明被告於 99年3月12 日當天曾經另行販賣第二級毒品甲基安非他命予康主仁，是 檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信被告確於 99年3月12日有販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，而形成有罪判決之確信，本於罪 疑唯輕及罪證有疑惟利被告之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察 官所指之上開犯行，揆諸首揭說明，自應就此部分為被告無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11 條 、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 李俊霖
法 官 謝琬萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 陳玉娥
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│行為人 │交易時間│ 交易地點 │買受人 │交易標的、│行為方式 │主文 │
│ │ │ │ │ │價金( 新臺│ │ │
│ │ │ │ │ │幣) │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ 1 │張金樹、│99年3 月│高雄市明誠│康主仁 │甲基安非他│康主仁持門號│張金樹共同販賣第│
│ │綽號「豬│9 日某時│與民族路口│ │命（18公克│0000000000號│二級毒品，累犯，│
│ │仔」之成│ │ │ │、18000元 │行動電話與被│處有期徒刑柒年貳│
│ │年人 │ │ │ │ │告張金樹持有│月，扣案之SONY E│
│ │ │ │ │ │ │門號00000000│RICSSON 行動電話│
│ │ │ │ │ │ │37號之行動電│壹支(序號：三五 │
│ │ │ │ │ │ │話聯絡，表示│00000000│
│ │ │ │ │ │ │欲購買毒品甲│0000000，│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命之│含門號○九八一八│
│ │ │ │ │ │ │意，隨後被告│七七四三七號SIM │
│ │ │ │ │ │ │即與綽號「豬│卡壹張)，沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │仔」之人接洽│，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │ │ │，嗣於左列時│品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │ │ │地由康主仁將│捌仟元，與綽號「│
│ │ │ │ │ │ │毒品價金交予│豬仔」之成年人連│
│ │ │ │ │ │ │「豬仔」，被│帶沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │告再與康主仁│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │共同前往明誠│以其等財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │ │路某巷子內拿│償之。 │
│ │ │ │ │ │ │取毒品。 │ │
├──┴────┼────┴─────┴────┴─────┴──────┴────────┤
│認定犯罪事實所│⑴證人康主仁於本院審理中之證述( 見院三卷第348 至362 頁，院四卷第18至19頁) │
│憑證據 │ 。 │
│ │⑵被告張金樹於警詢、偵查及本院訊問與審理中之供述(見警一卷第158至173頁，偵 │
│ │ 一卷第266 頁，偵二卷第725 至727 頁、第751 至752 頁、第840 至841 頁，聲羈│
│ │ 卷第23至24頁，院四卷第30至37頁) 。 │
│ │⑶門號0000000000( 康主仁持用) 與0000000000號( 張金樹持用) 之通聯記錄( 見譯│
│ │ 文卷第123頁編號1，詳附表二編號1、2) │
├──┬────┼────┬─────┬────┬─────┬──────┬────────┤
│ 2 │張金樹、│99年3 月│高雄市小港│康主仁 │甲基安非他│康主仁持門號│張金樹共同販賣第│
│ │綽號「豬│15日凌晨│區○○路與│ │命（18公克│0000000000號│二級毒品，累犯，│
│ │仔」之成│0時許 │鳳頂路口 │ │）、18000 │行動電話與被│處有期徒刑柒年貳│
│ │年人 │ │ │ │元 │告張金樹持有│月，扣案之SONY E│
│ │ │ │ │ │ │門號00000000│RICSSON 行動電話│
│ │ │ │ │ │ │37號之行動電│壹支(序號：三五 │
│ │ │ │ │ │ │話聯絡，表示│00000000│
│ │ │ │ │ │ │欲購買毒品甲│0000000，│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命之│含門號○九八一八│
│ │ │ │ │ │ │意，隨後被告│七七四三七號SIM │
│ │ │ │ │ │ │即與綽號「豬│卡壹張)，沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │仔」之人接洽│，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │ │ │，嗣於左列時│品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │ │ │地由被告代為│捌仟元，與綽號「│
│ │ │ │ │ │ │向康主仁收取│豬仔」之成年人連│
│ │ │ │ │ │ │毒品價金，並│帶沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │將毒品轉交給│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │康主仁。 │以其等財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┴────┼────┴─────┴────┴─────┴──────┴────────┤
│認定犯罪事實所│⑴證人康主仁於本院審理中之證述( 見院三卷第348 至362 頁，院四卷第18至19頁) │
│憑證據 │ 。 │
│ │⑵被告張金樹於警詢、偵查及本院訊問與審理中之供述(見警一卷第158 至173頁，偵│
│ │ 一卷第266 頁，偵二卷第725 至727 頁、第751 至752 頁、第840 至841 頁，聲羈│
│ │ 卷第23至24頁，院四卷第30至37頁) 。 │
│ │⑶門號0000000000( 康主仁持用) 與0000000000號( 張金樹持用) 之通聯記錄( 見譯│
│ │ 文卷第124頁編號2、第125頁編號3，詳附表二編號3、4) │
├──┬────┼────┬─────┬────┬─────┬──────┬────────┤
│ 3 │張金樹、│99年5 月│高雄市仁武│康主仁 │甲基安非他│康主仁持門號│張金樹共同販賣第│
│ │綽號「豬│15日凌晨│區「新天地│ │命（37.5公│0000000000號│二級毒品，累犯，│
│ │仔」之成│2時許 │釣蝦場」 │ │克）、3900│行動電話與被│處有期徒刑柒年貳│
│ │年人 │ │ │ │0 元 │告張金樹持有│月，扣案之SONY E│
│ │ │ │ │ │ │門號00000000│RICSSON 行動電話│
│ │ │ │ │ │ │37號之行動電│壹支(序號：三五 │
│ │ │ │ │ │ │話聯絡，表示│00000000│
│ │ │ │ │ │ │欲購買毒品甲│0000000，│
│ │ │ │ │ │ │基安非他命之│含門號○九八一八│
│ │ │ │ │ │ │意，隨後被告│七七四三七號SIM │
│ │ │ │ │ │ │即與綽號「豬│卡壹張)，沒收之 │
│ │ │ │ │ │ │仔」之人接洽│，未扣案之販賣毒│
│ │ │ │ │ │ │，嗣被告先與│品所得新臺幣參萬│
│ │ │ │ │ │ │康主仁在某便│玖仟元，與綽號「│
│ │ │ │ │ │ │利商店會合，│豬仔」之成年人連│