臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1151號
上 訴 人
即 被 告 黃俋傑
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
105 年度訴字第659 號，中華民國106 年3 月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第94號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃俋傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於104 年7 月 20日下午4 時54分許，以其持用之門號0000000000號（下稱 A 門號）行動電話與謝建發持用之門號0000000000號（下稱 B 門號）行動電話聯繫，互為附表一編號1 所示內容之通話 ，並達成由黃俋傑以新臺幣（下同）3 千元價格販賣1 小包 （約1 公克）第二級毒品甲基安非他命予謝建發之合意；嗣 謝建發指示其配偶林秋伶出面向黃俋傑拿取毒品，林秋伶於 同日下午4 時57分，以其持用之0000000000號（下稱C 門號 ）行動電話撥打A 門號行動電話，與黃俋傑互為附表一編號 2 所示內容之通話聯繫，約定交付甲基安非他命之時、地。 嗣於104 年7 月20日晚間7 時許，黃俋傑於基隆市信義區崇 法街之土地公廟，交付第二級毒品甲基安非他命1 小包（含 袋約毛重1 公克）予林秋伶，林秋伶將毒品攜回轉交謝建發 ；至原約定毒品成交價3 千元，因林秋伶當時先挪用900 元 ，致黃俋傑僅收取毒品價款2 千1 百元，雙方交易完成。嗣 經警就黃俋傑持用之A 門號行動電話聲請法院核發通訊監察 書，依法實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
(一)審判範圍
本件檢察官起訴被告①販賣第二級毒品甲基安非他命及②轉 讓禁藥甲基安非他命，共2 罪。原審分別就上開①②之部分 判處罪刑，被告僅針對①之部分提起上訴，②之部分未據上 訴，此據被告於上訴聲請狀、刑事理由狀詳載（見本院卷第 30至31頁、第50至51頁），並經被告於本院審理時同一陳述
（見本院卷第61頁）。是上開②之部分已經原審判決確定， 故本件審判範圍僅及於上開①之部分，核先敘明。(二)證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，兩造當事人於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞 辯論終結前均未提出異議（見本院卷第61至64頁）。本院審 酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有 證據能力。
二、訊據被告固坦承有於如附表編號1 、2 所示時間，以其持用 之A 門號行動電話與謝建發持用之B 門號、林秋伶持用之C 門號行動電話互為附表所示內容之電話聯繫，104 年7 月20 日同日晚上，並與林秋伶在上開地點見面，見面後林秋伶有 拿到1 小包甲基安非他命，林秋伶並支付2 千1 百元毒品價 款之事實。惟否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當 時我是去謝建發家，跟謝建發說要合資購買毒品的事，說好 每人出3 千元，其後我跟謝建發之妻林秋伶約在上開地點見 面，2 人一起去找上游購買總價為6 千元之甲基安非他命， 當天是2 人各出3 千元，林秋伶並未將謝建發的3 千元交給 我，係上游藥頭收到錢後，將毒品分為2 份，分別交付予我 與林秋伶等語。經查：
(一)上揭事實，業據被告於偵查時坦承：附表編號1、2所示通話 為我與謝建發、林秋伶之對話，通話中所稱之毒品是指甲基 安非他命，「一樣3 張」是指3 千元的意思，通話後我有把 甲基安非他命交給林秋伶，請他轉交給謝建發，那天林秋伶 錢不夠，好像給我2 千1 百元，我承認有販賣毒品，有跟謝 建發、林秋伶收取毒品價款（見偵卷第186 頁至第188 頁） ，核與證人謝建發於偵查中結證稱：我與我太太林秋伶分別 以B 、C 門號手機與「阿傑」互為如附表編號1 、2 所示內 容之電話通話，當天是我要買（甲基）安非他命施用，我拜 託我太太林秋伶拿錢給阿傑，當天我下班回家後約晚上6 時 許，我拿3 千元給我太太，由我太太過去找阿傑，向其購得 （甲基）安非他命1 包（含袋毛重約1 公克），交易地點是 在基隆市信義區重法街上，附表通訊監察譯文中所稱「一樣
」是指一樣的東西，就是指（甲基）安非他命，「3 張」是 指3 千元，這樣說阿傑就會知道準備什麼東西及數量，我不 知阿傑毒品的來源，也並非向其他管道購毒買不到後才向阿 傑調貨，也沒有跟阿傑合資購買毒品之情形，我確實是向阿 傑購買毒品，並不是跟阿傑合資，不是委託他代購，也不是 由他免費請我毒品，阿傑就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5 之人等語（見偵卷第129 頁反面至第131 頁），並有證人謝 建發指認被告即「阿傑」之基隆市警察局第四分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵卷第12至13頁）；另證人林秋 伶於偵查時結證稱：附表編號1 、2 所示內容之通話，是我 先生謝建發要跟「阿傑」買毒品，由我去崇法國宅下面的土 地公廟跟阿傑拿毒品所為之電話聯絡，當天我與阿傑有完成 交易，是晚上約7 點多去上開地點跟阿傑拿毒品，購毒金額 是謝建發在家裡先交給我的，現場阿傑拿1 小包毒品給我， 我把現金交給阿傑，是向阿傑購買毒品，不是合資、代購或 是轉讓毒品，阿傑就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5 之人等 語（見偵卷第106 至107 頁），並有證人林秋伶指認被告即 「阿傑」之基隆市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表可 按（見偵卷第24至25頁）。上開證人謝建發、林秋伶於偵查 中之證述核與被告自白大致相符；此外，復有原審104 年度 聲監字第473 號通訊監察書、被告持用之A 門號行動電話之 相關通訊監察譯文、被告持用之A 門號、謝建發持用之B 門 號、林秋伶持用之C 門號行動電話通聯調閱查詢單各1 份等 附卷可憑（見偵卷第22至23頁、第38至40頁、第58頁、第59 頁、第61頁）。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實 性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。(二)證人謝建發雖於原審審理時改稱：附表編號1 所示通訊監察 譯文，所載「一樣3 張」固係指甲基安非他命價額3 千元之 意，然而我不是要與被告交易甲基安非他命，而是要拜託被 告幫我拿毒品，那時候也不是要找被告合資，後來我拿3 千 元給林秋伶，請林秋伶拿去找被告幫忙拿毒品，但林秋伶將 其中之900 元花掉，故林秋伶最後只有拿2 千1 百元給被告 ，餘款9 百元我後來都沒有再給被告（見原審卷第94頁反面 至第96頁）；證人林秋伶亦於原審審理時並改稱：當天謝建 發交給我3 千元，叫我幫忙拿毒品，但我當時有急用，故先 用掉9 百元，後來我是跟被告一起去找藥頭拿毒品，不是跟 被告拿毒品，我是把2 千1 百元交給藥頭，錢沒有經過被告 。拿毒品的地點是在土地公廟附近，因為錢不夠，我還叫被 告幫忙補（見原審卷第97頁至第99頁反面）。然查證人謝建 發、林秋伶於偵查中證述時，檢察官於偵訊時業已特別請渠
等確認本案究係向被告購買毒品、與被告合資向他人購買毒 品、抑或請被告向他人代為購買毒品或由被告無償轉讓毒品 等情，並均據證人謝建發、林秋伶於偵查中一致證稱本件係 與被告約定以3 千元之價格，向被告購買甲基安非他命1 包 ，並非與被告合資向他人購買毒品，亦非請被告向他人代為 購買毒品，亦非由被告無償轉讓毒品，未曾與被告合資向他 人購買毒品，亦不曾請被告向他人代為購買毒品等語至為明 確，業如前述。衡諸證人謝建發、林秋伶於偵查中之證述， 核與被告上開偵查中之自白及附表所示通訊監察譯文內容相 符，且就雙方互為附表所示通訊監察譯文內容，並據被告即 證人謝建發翔實解說其與被告通話之原委、委由林秋伶出面 交付價款並受交毒品以及通話中所用之代語寓意，均經與被 告所陳互核相符；況附表所示通話內容中，支字未提及任何 有關謝建發與被告合資購買毒品之字句；又證人謝建發、林 秋伶於上開偵查中陳述時，較為接近案發時間，記憶當較清 晰，陳述時復未直接面對被告，證述當時所受外界影響程度 較低，心理較篤定，壓力較小，應較無虛妄之動機與疑慮， 較可能為據實陳述，憑信性較高；再證人謝建發、林秋伶於 偵查中均稱與被告素無糾紛仇怨（見偵卷第137 頁、第105 頁反面），且渠等於偵查中證述，係先經檢察官告以偽證罪 責處罰效果，而經具結後為陳述，自較能擔保其陳述真實性 ，難認有何故意為虛偽不實陳述而誣陷被告之情事。綜上， 堪認證人謝建發、林秋伶於偵查中之證述較為可採，渠等原 審審理時之證述僅堪認係事後為迴護被告、求為被告託罪之 虛妄飾詞，未足可採。是被告辯稱係與謝建發合資購買毒品 云云，顯屬無稽。至就本次被告販賣毒品之犯罪所得，證人 謝建發、林秋伶雖於偵查中一致證稱已交付被告3,000 元等 語（見偵卷第106 頁反面、第130 頁），且於附表所示通話 內容亦係約定購買「3 張」即3 千元之毒品等情；惟證人謝 建發、林秋伶於原審審理時稱當天實則僅交付被告2 千1 百 元等語，參以被告於偵查中自白：我有把毒品交給林秋伶轉 交給謝建發，那天她的錢不夠，我還貼錢，她好像給我2 千 1 百元，我還貼900 元等語（見偵卷第187 頁），核與證人 謝建發、林秋伶於原審審理時就毒品實際交易金額陳述一致 ；參諸證人謝建發當時係因有工作在身，無法自己前往與被 告見面交易毒品，因而委託配偶林秋伶代為出面向被告取毒 並交付價款給被告，亦不能排除林秋伶於此過程中先將部分 金額勻支他用，此核與證人林秋伶於原審審理時證述：當時 謝建發是拿3 千元給我，但因我有急用，所以我先花掉900 元，當天僅交付2 千1 百購毒價款等語相合（見原審卷第99
頁），是被告當天是否確實依通訊監察譯文所示，取得3 千 元販毒所得，仍屬有疑，自應為有利於被告之認定，認其於 當天取得販毒所得為2 千1 百元。
(三)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。次按於 毒品販賣市場中，若非經由行為人自行坦承犯行，或是以全 程監聽、扣得帳冊等方式直接確認購入成本外，固難察得買 進價量之實際情形，而於買賣有無之判斷上，容非得單以此 點未明，便率認販賣罪名無從成立。本件因被告未坦承前揭 販賣第二級毒品牟利之事實，固無從憑卷證資料確悉其販入 毒品之價格與欲售出價格之差價為何，然參諸被告與買受毒 品之謝建發、林秋伶並無深厚情誼，其聯絡內容亦重在確認 毒品數量、價格及會面交易地點等，被告殆無甘冒查緝風險 而無償或以購入同等價格交付毒品之可能，是認被告所為本 件有償交易甲基安非他命之行為，確均係基於圖利之本意， 甚為明灼。從而被告辯稱並未扣得帳冊、照片、錄影等證據 ，未能證明販毒事實，而謝建發僅出資2 千1 百元，未有營 利意圖云云，均未足採信。
(四)綜上所述，被告前揭所辯，俱屬臨訟卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告犯行堪認定，應予依法論科。三、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
四、沒收
被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），確 立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確
規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律 ，復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭 示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19 條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施 行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正， 為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒 品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適 用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其他諸如 犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。本件沒收說 明如下：
(一)未扣案之A門號手機1支（含SIM卡1張），係供被告持以為本 件販賣甲基安非他命犯行所用的聯絡工具，均詳前述，是不 問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於販賣毒品罪主文項下宣告沒收，並依刑法第38 條第4 項規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
(二)未扣案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之販毒所得2千1百 元，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又 乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認均仍屬 被告所有，復無修正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形， 故雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，於被告販賣毒品罪主文項下諭知沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、對原審之論斷
原審詳查審理，以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定 ，並審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康， 被告為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，並恣 意轉讓甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲 ，惟念及被告曾於偵查中一度自白全部犯行，兼衡其犯罪之 動機、目的、手段，及其高職畢業之教育程度（見原審卷第 136 頁），被告於原審審理時自陳業工、無須撫養親屬之生 活狀況（均見原審卷第173 頁反面），暨其販賣第二級毒品 之次數、數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月， 原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。被告猶 執前詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（黃俋傑持用0000000000門號【A門號】行動電話通訊監察譯文）
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│編│通話時間│通話者A │通話者B │通話內容 │卷頁（偵94│
│號│ │ │ │ │號卷） │
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│1 │104 年 7│黃俋傑（發│謝建發（受│A：喂。 │第22頁 │
│ │月 20 日│話者） │話者） │B：是不是一樣？ │ │
│ │16 時 54│ │ │A：對呀，怎樣？ │ │
│ │分許 │ │電話號碼 │B：我自己要的。 │ │
│ │ │ │0000000000│A：情形一樣嗎？ │ │
│ │ │ │（B門號） │B：一樣啊，一樣3張 │ │
│ │ │ │ │A：好。 │ │
│ │ │ │ │B：你過去跟我老婆拿好了。我老婆在家裏，還 │ │
│ │ │ │ │ 是你現在在哪裡？ │ │
│ │ │ │ │A：我在我家附近。 │ │
│ │ │ │ │B：那要怎樣？ │ │
│ │ │ │ │A：你叫你老婆打這支電話給我好了。 │ │
│ │ │ │ │B：好。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼─────────────────────┼─────┤
│2 │104 年 7│黃俋傑（發│林秋伶（受│A：喂。 │第22頁正反│
│ │月 20 日│話者） │話者） │B：你跟我老公講好了嗎？ │面 │
│ │16 時 57│ │ │A：嗯。 │ │
│ │分許 │ │電話號碼 │B：OK，何時？ │ │
│ │ │ │0000000000│A：妳來找我。 │ │
│ │ │ │（C門號） │B：現在過去嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：你到土地公廟再打給我。 │ │
│ │ │ │ │B：到土地公廟？ │ │
│ │ │ │ │A：山下的到土地公廟。 │ │
│ │ │ │ │B：你是說轉彎處那裏嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：嗯。 │ │
│ │ │ │ │B：我現在過去又不會經過土地公廟，我在我家 │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │A：我知道啊，妳不用拿錢給我嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：我去全家領就好了啊。 │ │
│ │ │ │ │A：你也是要拿給我啊。 │ │
│ │ │ │ │B：對呀。 │ │
│ │ │ │ │A：我在我朋友這裏。 │ │
│ │ │ │ │B：你是在山下的到土地公廟那邊嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：對啦。 │ │
│ │ │ │ │B：好好，我到土地公廟再打給你。 │ │
│ │ │ │ │A：好。 │ │
└─┴────┴─────┴─────┴─────────────────────┴─────┘