臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第946號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 彭德旺
邢景富
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
23219 號），本院判決如下：
主 文
彭德旺犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴業務侵占罪部分，公訴不受理。邢景富無罪。
事 實
一、彭德旺（偏名彭英銘）係址設高雄縣鳳山市（現改制為高雄 市鳳山區，以下均以改制前之行政區劃稱之）中山西路266 號之「自在房屋仲介行」（負責人為黃燕飛，下稱自在房屋 ）經理，明知其以「彭英銘」名義，代表自在房屋與客戶張 玲榛民國98年10月23日所簽訂之「自在委託代標契約書」， 由張玲臻委託自在房屋代標購買位於高雄市○○區○○路51 之1 號12樓之法拍屋（下稱系爭法拍屋），並約定張玲榛僅 應給付自在房屋「代標購買法拍屋之仲介服務費」新臺幣（ 下同）5 萬元，並未包含其他服務內容及費用，竟仍意圖為 自己不法所有，於98年10月23日上午9 時許，在自在房屋上 址辦公室內，藉其向張玲榛收取上開仲介服務費5 萬元之機 會，向張玲榛謊稱：願為其與原屋主溝通搬遷，並辦理過戶 登記，而另需支付「標購房屋雜支費用」8 萬元及「相關保 險費用與代書費」8 萬元等語，致張玲榛不疑有他而陷於錯 誤，於當日除交付仲介服務費5 萬元外，另再交付「標購房 屋雜支費用」8 萬元予彭德旺，然因張玲榛身上所攜帶之金 錢不足，而由彭德旺另於同年11月3 日下午6 時許，囑託其 不知情之下屬即自在房屋業務專員邢景富，前往張玲榛位於 高雄市○○區○○路之住處，向張玲榛收取「相關保險費用 與代書費」8 萬元，邢景富於收款後，隨即將該8 萬元交給 彭德旺，彭德旺藉此共計詐得16萬元。嗣張玲榛因其所標得 之房屋遲遲未能辦理過戶，始知受騙，而報警查獲。二、案經張玲榛訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（ 詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告彭德旺、 邢景富於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得 為證據之情形，被告2 人均表示同意作為證據使用（見本院 審易卷第32、33頁，本院易字卷第46頁），且於言詞辯論終 結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並 無違法取證之情事，且適宜作為本案證據使用，依前開說明 ，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭德旺固然坦承：其於擔任自在房屋經理期間，確 有於上開時、地向告訴人張玲榛收取「標購房屋雜支費用」 8 萬元，並另委託同案被告邢景富向告訴人收取「相關保險 費用與代書費」8 萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之 犯行，辯稱：伊係依據合約約定向張玲榛收取「標購房屋雜 支費用」8 萬元及「相關保險費用與代書費」8 萬元，伊有 為張玲榛服務完成，房屋已經拍得，並點交給張玲榛，另伊 已將「相關保險費用與代書費」8 萬元交給自在房屋負責人 黃燕飛，伊並無詐欺之犯行云云。經查：
㈠本件被告彭德旺案發時為自在房屋之經理，而以「彭英銘」 名義，代表自在房屋與告訴人張玲榛簽訂「自在委託代標契 約書」，由張玲臻委託自在房屋代標購買系爭法拍屋，並於 98年10月23日上午9 時許，在自在房屋上址辦公室內，向張 玲榛收取「仲介服務費」5 萬元及「標購房屋雜支費用」 8 萬元，另於同年11月3 日下午6 時許，囑託其之下屬邢景富 ，前往張玲榛位於高雄市○○區○○路之住處，向張玲榛收 取「相關保險費用與代書費」8 萬元，邢景富於收款後，隨 即將該8 萬元交給被告彭德旺等事實，為被告彭德旺所不否 認（見偵卷第68至71、89、90頁，本院審易卷第28、29頁， 本院易字卷第33頁），核與證人即告訴人張玲臻於警詢、偵 訊及本院審理時（就被告彭德旺部分）指訴之情節均大致相 符（見警卷第5 、6 頁，偵卷第22、23頁67、68、70、71頁 ，本院易字卷第32至36頁），而證人即同案被告邢景富於警 詢、偵訊及本院審理時亦證述：其為被告彭德旺向告訴人張 玲榛收取「相關保險費用與代書費」8 萬元，並隨即將該8 萬元交給被告彭德旺等語明確（見警卷第2 、3 頁，偵卷第 33 、34 、53、59頁，本院審易卷第28、29頁），並有自在 委託代標契約書1 份、被告彭德旺交予告訴人之收據1 紙、
被告彭德旺之自在房屋名片1 張（化名彭英銘）在卷可稽（ 見警卷第8 、9 頁，偵卷第26頁），此部分事實，應堪以認 定。又被告彭德旺向告訴人張玲臻收取上開「標購房屋雜支 費用」8 萬元及「相關保險費用與代書費」8 萬元後，並未 將系爭法拍屋移轉給告訴人，亦未為告訴人辦理移轉登記等 事實，亦據證人即告訴人張玲臻於警詢、偵訊及本院審理時 指訴：伊於98年11月28日收到房屋稅單，才發現系爭法拍屋 得標1 個多月還未辦理過戶，伊就打電話問代書孫靜蓉，代 書說伊未將房屋稅相關費用交給她，如何辦理過戶，伊說錢 已交給彭德旺，而代書說沒有，所以伊打電話給彭德旺，彭 德旺說他離職了，伊又打電話給代書，代書提醒伊被騙，伊 又打電話給彭德旺，彭德旺說邢景富沒有交給他，然後邢景 富說已交給彭德旺，2 人就推來推去的，後來伊又另出錢委 託孫靜蓉代書辦過戶，並由伊支付房屋稅、代書服務費、銀 行火險保險費等語明確（見警卷第5 頁反面，偵卷第23頁， 本院易字卷第33、36頁），而證人即為告訴人辦理系爭法拍 屋過戶登記之代書孫靜蓉亦於偵查時證稱：張玲榛交給彭德 旺的錢，不是伊託彭德旺收的，伊沒有委由彭德旺代收本件 應繳之稅金，因為伊認識彭德旺很久，覺得他問題很多，本 案伊有印象彭德旺有向張玲榛多收錢，伊之後再向張玲榛收 錢，並代辦剩下的手績，伊係請張玲臻來事務所繳錢，並協 同事務所的小姐去辦手續等語屬實（見偵卷第105 頁），並 有代書孫靜蓉出具之切結書1 份在卷可稽（見偵卷第27頁） ，此部分之事實，亦堪確認無疑。至被告彭德旺雖辯稱：伊 有為張玲榛服務完成，房屋已經拍得，並點交給張玲榛云云 ，然與上開事實不符，而非可採。
㈡另訊據證人即自在房屋負責人黃燕飛於偵查及本院審理時證 稱：自在房屋員工要向當事人收取費用時，必須持之前向自 在房屋簽名拿取之收據，錢收回後，必須在12小時內繳回自 在房屋，若自在房屋員工到客戶家中收取費用，一樣必須在 12小時內繳回自在房屋，自在房屋在收到繳回之款項時，會 將收據正本收回，並蓋章後影印給業務專員留存，但本案錢 並沒有繳回公司，伊不知道有這件事，本案被告彭德旺提供 給張玲臻之收據，不是自在房屋之收據，被告彭德旺知道自 在房屋的收據樣式，自在房屋對客戶收費都是以委託書為準 ，沒有私人收的款項，若是由自在房屋替客戶辦理過戶，會 委託自在房屋合作的代書辦理過戶，也會在契約書上載明由 誰經辦，依本件自在委託代標契約書所示，自在房屋可以收 取服務費5 萬元，沒有其他費用，若是有的話，就會寫在契 約書中，本案被告彭德旺所收雜支費8 萬元及過戶的代書費
用8 萬元，並不是自在房屋要向客戶收的費用，自在房屋不 准許業務員以自己名義去向客戶收費用，若是讓公司知道的 話，要在上開契約書旁邊空白處用筆以補註方式，另行書寫 委託內容，沒有另1 張委託書，就只有1 張委託書，客戶如 有另行委託，就會在上面補註；法拍案件，伊等只要受客戶 委託的，有標到的話都是有點交的，從來沒有另外向客戶收 房東搬遷及雜支費，若是客戶有要求伊等去跟原住戶溝通， 伊等會帶客戶一起去談，或是由伊等去談結果回來，向客戶 講，若是客戶願意出錢的話，會帶客戶一起去與原住戶簽同 意書付款等語明確（見偵卷第58、59頁，本院易字卷第37頁 反面至第38頁反面）；另經證人即自在房屋經理趙益豐於本 院審理時亦證稱：伊於98年8 月與被告彭德旺同時任職於自 在房屋從事法拍業務，因為房屋仲介都有分高專與普專，普 專就是公司出錢僱用領月薪，但業務佣金比較少，高專就是 沒有底薪，純粹就是成交時領業務佣金，伊與彭德旺當時都 是作高專，高專部分，上開3 種費用的錢，由伊先向客戶收 起來，等房屋點交完畢後，再拆給公司30% ，如果沒有拍到 的話，費用全部還給客戶，伊在自在房屋向客戶收款之後， 給客戶所開立的收據，是開自在房屋的制式訂金收據，如果 客戶有委託自在房屋的的仲介人員，將來要房屋搬遷的雜支 費用，一樣要寫在同1 份合約書，以補註方式記載，依自在 房屋規定，如果是非承包案件的話，標的金額在250 萬元以 下，就是收取5 萬元服務費，如果250 萬元以上，就是收取 標的金額的2 ％服務費，如果是承包案件的話，就是會加上 伊等與原被法拍的屋主所協談的搬遷費用，搬遷費用行情如 果是透天房屋的話，就是每間5 至8 萬元，若是電梯大樓就 是3 至5 萬元，若是公寓的話就是1 至3 萬元，搬遷費用就 是承包時就要向客戶預收，要寫在合約書上面，如果是依伊 以前處理的經驗來看，本件自在委託代標契約書的記載是屬 於非承包案件，自在房屋是規定錢全部交回公司，當天就會 與公司拆帳，業務人員得70% ，公司得30% ，剛開始是結案 之後才會拆帳，但彭德旺有很多收據沒有繳回，後來自在房 屋於98年10月份以前，就規定要先將所有所收的錢、費用交 回公司之後再拆帳等語屬實（見本院易字卷第46頁反面至第 50頁）；另證人即自在房屋員工趙志宸亦於偵查時證稱：伊 在自在房屋任職，自在房屋的收據上有負責人名稱及公司大 小章，要使用是向公司負責人報告，且請領時也要向負責人 簽名，伊沒有看過本案張玲榛提出的收據沒有見過，伊會經 手的是服務費，一般不會代收代書費，若要領契約書，也要 簽收，契約書也有編號、要蓋大小章，必須跟負責人登記，
若經理收錢繳回公司，經理會持有收據影本，收據正本要繳 回公司，一方面保障自己、另一方向拆帳時才可以對帳等語 綦詳（見偵卷第87至89頁）。是依上開證人之證述可知，自 在房屋之業務人員（包含經理），欲接受客戶之委託代標法 拍屋，需事先向自在房屋負責人黃燕飛領取自在房屋之制式 委託契約書及收據，並將所受委託事項明白載明在該委託契 約書上，若業務人員欲向客戶收取搬遷費用（按即「標購房 屋雜支費用」）或過戶的代書費用（按即「相關保險費用與 代書費」），亦需以備註方式載明於委託契約中。 ㈢依卷附本案被告彭德旺與證人張玲臻所簽訂之自在委託代標 契約書第6 條所載：「服務報酬：雙方議定服務費為伍萬元 整」（見警卷第9 頁），並未記載其他任何服務費用，依上 開說明，自在委託代標契約書中既未註明得向客戶收取「標 購房屋雜支費用」及「相關保險費用與代書費」，被告彭德 旺自不得向張玲臻收取上開「標購房屋雜支費用」8 萬元及 「相關保險費用與代書費」8 萬元，自屬至明。則本案被告 彭德旺身為自在房屋之經理，明知其並無權向客戶張玲臻收 取上開「標購房屋雜支費用」8 萬元及「相關保險費用與代 書費」8 萬元，竟仍假借名義，使告訴人張玲臻交付上開款 項16萬元，其顯有詐欺取財之犯意，亦招招甚明。此外，再 參以被告彭德旺所交付予告訴人張玲臻之收據並非自在房屋 所規定之制式收據，且其亦未為告訴人辦理系爭法拍屋之移 轉登記，均已如上述，是被告彭德旺假藉收取服務費之便， 向告訴人謊稱：願為其與原屋主溝通搬遷，並辦理過戶登記 等情，而以此詐術使告訴人陷於錯誤，支付「標購房屋雜支 費用」8 萬元及「相關保險費用與代書費」8 萬元予被告彭 德旺，被告彭德旺於得款後，隨即棄告訴人之權益於不顧， 並未為告訴人辦理移轉登記並點交房屋，益徵被告彭德旺確 有詐欺取財之犯意，至為灼然。
㈣至被告雖辯稱：伊已將「相關保險費用與代書費」8 萬元交 給自在房屋負責人黃燕飛云云，則為證人黃燕飛所堅詞否認 （見偵卷第58頁），且依上開調查證據結果，被告彭德旺亦 需於繳回款項後，保留收據影本，以便與自在房屋拆帳領取 佣金之用，然被告彭德旺卻未能提出任何繳款收據或與自在 房屋分配佣金之單據，足認其上開所辯，均與常情有悖，而 不足採信。
㈤另被告彭德旺於本院審理時雖以：從簽約、交錢都是由鄭芳 政與伊互動，但鄭芳政於警詢、偵訊都沒有被傳喚過，但最 清楚案情的人就是他等語置辯。惟查，上開犯罪事實，業據 本院調查證據明確如上，而鄭芳政僅係受告訴人張玲臻委託
，出面與被告彭德旺簽訂本件自在委託代標契約書之人，業 據告訴人張玲臻於偵查時供述明確（見偵卷第22頁），是鄭 芳政並非實際出資及被詐騙之人，且本案事證已明，自無傳 喚鄭芳政到庭作證之必要，併此敘明。
㈥綜合上述，本件被告彭德旺上開所辯，均與事實不符，而屬 臨訟卸責之詞，非可採信。本件被告彭德旺確有犯罪事實所 載之詐欺取財犯行，亦可確認。從而，本案事證明確，被告 彭德旺犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告彭德旺所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告彭德旺係以單一詐騙行為，先後詐得告訴人張玲臻所 交付之「標購房屋雜支費用」8 萬元及「相關保險費用與代 書費」8 萬元，應僅論以單一之詐欺取財犯行。爰審酌被告 彭德旺正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，且任職於自在 房屋擔任業務經理，亦不能克盡職責，為自在房屋及客戶張 玲臻盡心盡力，不僅使自在房屋之商譽受損，亦使告訴人之 權益受有損害，行為實有不該，且考量其於犯後未能坦承犯 行，亦未能與自在房屋達成和解，本應從重量刑，以收刑罰 教化之效，然考量其已賠償告訴人8 萬元，業據告訴人供述 在卷（見本院易字卷第33頁），尚見悔意等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知如主文所示之如易科罰金之折算標 準，以示儆懲。
叁、彭德旺公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告彭德旺係自在房屋經理，竟意圖為自己 不法所有，於98年10月23日上午9 時許，在自在房屋上址辦 公室內，向其客戶即告訴人張玲榛收取代標購買法拍屋之仲 介服務費5 萬元後，竟將應繳回自在房屋之服務費5 萬元侵 吞入己，因認被告彭德旺涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪嫌云云。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不 受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。本件檢 察官起訴被告彭德旺涉犯業務侵占罪嫌部分，同一犯罪事實 前已據檢察官於99年1 月25日以98年度偵字第36398 號提起 公訴，並經本院另案以100 年度易緝字第3 號審理在案，有 起訴書及被告彭德旺之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可稽（見本院卷第15、16頁），是本案既係與上開已經 提起公訴之案件，為同一犯罪事實，而在本院重行起訴，本 院自應為公訴不受理諭知。
肆、邢景富無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告邢景富係同案被告彭德旺在自在房屋擔 任經理時之組員，同為負責法拍屋及仲介房屋業務之人，明
知告訴人張玲榛所標得之系爭法拍屋售價為262 萬元，而應 付之服務費僅為5 萬元，此外別無其他應收之費用，竟仍意 圖為彭德旺不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於98年11月 3 日晚上6 時許，持彭德旺自行開立、上已書有收款8 萬元 而非自在房屋制式之收據，前往張玲榛位於高雄市○○區○ ○路之住處，向張玲榛收取8 萬元，並於收款後，即返回自 在房屋旁之遠傳電信店面前，將該8 萬元交付彭德旺，因認 被告邢景富涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係 指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度， 若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字4986號判例 意旨參照）。
三、檢察官認被告邢景富涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告 邢景富自承向告訴人張玲臻收取8 萬元後，隨即轉交給同案 被告彭德旺等情，並佐以證人即同案被告彭德旺、告訴人張 玲臻及證人黃燕飛、孫靜蓉、趙志宸等人於偵訊中之供述， 另有同案被告彭德旺交付告訴人之收據、自在委託代標契約 書、自在房屋服務費空白收據、孫靜蓉所提供切結書各1 份 ，為其論據。
四、訊據被告邢景富固不否認其向告訴人張玲臻收取8 萬元後， 隨即轉交給同案被告彭德旺等事實，然堅決否認有何詐欺取 財之犯行，並辯稱：彭德旺與張玲臻接洽業務過程，伊沒有 參與，張玲臻是彭德旺之客戶，不是伊的客戶，彭德旺是業 務經理，伊是業務，彭德旺與張玲臻聯絡後，伊再依彭德旺 之指示去向張玲臻收取8 萬元等語。經查，訊據證人即同案 被告彭德旺於偵查及本院審理時中證稱：伊有叫被告邢景富 去收過戶費用8 萬元，但本案從頭到尾都是由伊負責，與邢 景富沒有關係等語（見偵卷第70、71、89頁，本院易字卷第 53頁），核與被告邢景富上開所辯之詞大致相符，足證被告 邢景富確係基於職務上服從關係，聽從同案被告彭德旺之指 示，向告訴人張玲臻收取8 萬元費用；另佐以證人即告訴人 張玲臻於偵訊時指稱：本件伊係與被告彭德旺簽訂自在委託 代標契約書，彭德旺在簽約當天說還有相關保險費用及代書
費用要繳，伊當天錢不夠，所以彭德旺說過幾天要向伊收， 後來係彭德旺打電話跟伊聯絡，說他很忙，會找邢景富過去 收等語屬實（見偵卷第22、23、67、68頁），可知本案自始 至終均係由同案被告彭景旺與告訴人接洽，被告邢景富均未 參與，尚難僅以被告邢景富代彭德旺出面向告訴人收取上開 「相關保險費用與代書費」8 萬元等情，即認被告邢景富有 何詐欺取財之犯意，亦屬至明。此外，上開「相關保險費用 與代書費」8 萬元，係由同案被告彭德旺取得，已如上述， 卷內並無證據可資證明被告邢景富取得分毫之利，實難認其 有何動機，而意圖為彭德旺不法之所有，甘冒刑律，輕率為 公訴意旨所指之詐欺犯行，益徵被告邢景富並無公訴意旨所 指詐取取財之犯行，昭昭甚明。
五、末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺 上字第128 號判例意旨參照）。綜上所述，本院依卷內證據 資料調查結果，尚不足以證明被告邢景富有詐欺取財之犯行 ，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告 有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自 應為有利於被告邢景富之認定，則被告邢景富犯罪不能證明 ，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項、第303 條第2 款，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李昆南
法 官 林永村
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 陳展榮
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。