臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第718號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳清華
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第
436 號），本院判決如下：
主 文
吳清華犯結夥攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、吳清華與余寶旻、傅瑞雄、袁本根、戴健雄4 人（下稱余寶 旻等4 人，余寶旻等4 人另案偵辦），共同基於意圖為自己 不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國99年1 月21日11時許由余 寶旻駕駛自用小客車搭載吳清華、傅瑞雄、袁本根、戴健雄 前往屏東縣車城鄉海口村後，推由袁本根先行下車察看竊盜 目標，嗣㈠於同日12時許，由袁本根攜帶其所有客觀上可供 兇器使用之剪刀、螺絲起子之工具，並以剪刀破壞辜建文屏 東縣車城鄉海口村19號住處鐵窗後攀爬入內行竊（毀損及侵 入住宅部分，未據告訴），余寶旻則將車停在距離上址約30 公尺之附近道路上，並與吳清華、傅瑞雄及戴健雄在車上把 風等候接應，袁本根進入屋內，竊取辜建文所有奇美牌22吋 液晶電視1 台（價值約新台幣【下同】10000 元）、麗嬰牌 床墊1 個（價值約1000元）得手；另㈡於99年1 月21日12時 30分許，袁本根攜帶其所有客觀上可供兇器使用之剪刀、螺 絲起子之工具至張贊津屏東縣車城鄉○○村○○路21之1 號 住處，袁本根先打開上址儲藏室鐵捲門後從廁所窗戶攀爬入 內行竊（侵入住宅部分，未據告訴），余寶旻則將車停在距 離上址約30公尺之附近道路上，並與吳清華、傅瑞雄及戴健 雄在車上把風等候接應，袁本根進入屋內，竊取屋內拿取張 贊津所有二樓臥室內衣櫃內之現金6 萬元、圓形項鍊1 條、 紅寶石戒指1 枚、碎鑽戒1 枚、金項鍊及戒指、手鍊等數枚 等金飾（價值共約35萬元）得手，袁本根得手後自上址逃逸 ，余寶旻見袁本根拖行李箱及背包出來，知其得手，立即開 車搭載袁本根離去，並由吳清華與傅瑞雄將部分金飾拿至屏 東市某銀樓變賣，其餘金飾另交由真實姓名年籍均不詳綽號 「建州」、「大胖」之成年男子變賣，所得朋分花用，嗣為 警於99年3 月30日在高雄市鳳山區○○○路213 巷4 號袁本 根住處，查扣奇美牌22吋液晶電視1 台而查知上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告吳清華（下稱被告）於本院審理時同意為證據使用 ，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞 法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違 法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判 斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於99年1月21日11時許與傅瑞雄、袁本根、 戴健雄共同搭乘由余寶旻駕駛之自用小客車前往屏東縣車城 鄉海口村，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：他們約我一起 做工作，沒有說要做什麼工作云云。然查：
㈠、被告於99年1 月21日11時許與傅瑞雄、袁本根、戴健雄共同 搭乘由余寶旻駕駛之自用小客車前往屏東縣車城鄉海口村， 袁本根先行下車察看有無竊盜目標，袁本根於上揭時、地， 以上開手段竊取辜建文、張贊津上開財物，余寶旻將車停在 距離上址約30公尺附近道路上，與被告、傅瑞雄及戴健雄在 車上把風等候接應，得手後，分別由被告、傅瑞雄、綽號「 建州」、「大胖」之成年男子將上開金飾變賣，所得朋分花 用等情，有證人即被害人辜建文於警詢、本院中之證述、張 贊津於警詢中之證述（見警卷一第130 頁背面、131 、139 頁、本院卷第35、36頁）、證人即同案被告傅瑞雄、袁本根 於警詢、偵查、本院審理中之證述（見警卷一第16、50頁、 偵卷第23至25、28至30頁、本院卷第20至23、78至80頁）、 證人即同案被告余寶旻於警詢、本院審理中之證述（見警卷 一第32頁背面、33頁、本院卷第73至77頁），並有扣押物品 目錄、現場照片、路口監視器照片、領回失竊物品照片（見 警卷一第20、21、132 至138 、140 、141 頁）在卷可憑， 是上開事實堪以認定。
㈡、被告固以前詞置辯，然證人即同案被告傅瑞雄於警詢、偵查 證稱：屏東縣車城鄉○○路19號、21之1號2件住宅竊盜我有 參與，當天是余寶旻開車載我、傅瑞雄、戴健雄及吳清華「 養雞」等5 人前往上址，到達目地後，由袁本根獨自一人下 車前往，我們4 人在車內等候，我們看到袁本根走出來，我 們就開車載他離開現場，這次有竊得金飾、現金、美金等物
品，金飾是我與綽號「養雞」一起拿去變賣的，變賣約9萬 多元，另一次由袁本根拿去變賣，變賣多少錢我不清楚，事 後我分到3 萬多元，上述竊取之液晶電視就是在傅瑞強老婆 住處查扣之22吋液晶電視，是袁本根破壞窗戶進去偷的，我 們其他四個人在外面把風等語（見警卷一第50頁、偵卷第23 至25頁），其於本院審理中復證稱：袁本根下車時有提袋子 ，裡面有剪刀等工具，當時在上址19號約12點時，車上有我 、被告、余寶旻、戴建雄、袁本根，由袁本根下車去竊取， 我們把車開得離竊取地點有一段距離，算是幫他把風，如果 看到被告已經竊取出來，我們就幫忙搬並載他，知道袁本根 進去是要偷東西，12點半到上址21號之1 時，被告有在車上 ，竊得金飾被告先拿一部分下車去賣，我只知道我分到3萬 元，被告有分到錢，但我不知金額等語（見本院卷第20 至 23頁）；證人即同案被告余寶旻於警詢亦證稱：我於99 年1 月21日早上11時與袁本根、傅瑞雄、戴健雄、吳清華「養雞 」至屏東縣車城鄉做案，戴健雄原本要去偷老榮民的東西， 結果老榮民在家，我們就作罷，後來袁本根在附近有看到幾 間不錯，就臨時起意帶著包包內藏放破壞剪等開鎖工具下車 ，並叫我們將車子停放在附近馬路旁等他，後來袁本根在海 口路19號及21之1 號的巷口招手叫我過去，我就與傳瑞雄、 戴健雄及吳清華一起開車前往巷口，我開車到巷口後，袁本 根叫我倒車開進巷口內，並叫我把車箱打開，袁本根又放一 台液晶電視及一個裝滿東西的塑膠袋，袁本根到車上後，叫 我趕快離開現場，袁本根在車內跟我說：「老大! 這次我們 賺翻了，好多黃金喔」，我們直奔屏東市○○路銀樓變賣黃 金，袁本根拿出一把金飾給傅瑞雄，叫他跟吳清華一起進去 賣黃金，變賣約11萬2 千多元，回到屏東市○○街租屋處半 路上，袁本根分給我、戴健雄、吳清華及傅瑞雄2 萬元，後 來袁本根叫傅瑞雄打電話給綽號「建卅」，叫他過來租屋處 ，袁本根拿一把金飾給綽號「建州」及「大胖」，叫他們幫 忙去處理黃金，後來綽號「建州」將變賣黃金之贓款15萬6 千元拿回來給袁本根，袁本根又拿1 萬4 千元給我們每個人 ，綽號「建州」分得8 千元，「大胖」分得4 千元等語（見 警卷一第32頁背面、33頁），其於本院審理中復證稱：因為 我、戴健雄及吳清華比較沒膽，也沒有闖空門的經驗，就去 約袁本根、傅瑞雄，說他們比較有經驗，在戴健雄租屋的地 方聊天時，才臨時起意要去偷老榮民的住處，我們把車停在 靠海邊的路上，吳清華只有下車上一次廁所又回到車上，每 個人都有分到錢，分到的金額多少我忘記了等語（見本院卷 第73至77頁）；證人即同案被告袁本根於警詢、偵查復證稱
：當天是余寶旻開車載我、傅瑞雄、戴健雄及吳清華「養雞 」等5 人前往上址，做案目標是我自己下車找尋，我叫他們 在車上等待，我偷時，另外四個人都在外面把風，他們知道 我要進去偷東西等語（見警卷一第16頁），其於本院審理中 復證稱：這兩件竊盜案是我下車去偷，我當時下車時有背包 包，裡面有螺絲起子，偷液晶電視時，有用到剪刀，偷21之 1 號時沒有用到包包裡面的工具，旁邊有一個庫房，鐵捲門 可打開，我是從旁邊廁所的小窗戶爬進去的等語（見本院卷 第78至80頁）。觀諸證人傅瑞雄、余寶旻、袁本根於警詢、 偵查及本院上開之證述，不僅前後供述一致，且互核相符， 是證人傅瑞雄、余寶旻、袁本根上開證述，堪可採信。而依 證人傅瑞雄、余寶旻、袁本根上開證述內容可知被告事前即 知悉此行係為行竊，並同意於車上擔任把風之工作，且其事 後亦親自參與變賣竊得之金飾並分得款項，是被告上開所辯 ，顯係卸責之詞，自不足採。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
本件被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公 布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法 第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居 住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、 結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第 321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月 以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、 攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航 空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯 之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之 規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加 「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正
，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，而 應適用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。㈡、按刑法上所謂結夥3 人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在 合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應 計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參 照）。又事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在 外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同 正犯，司法院院字第2030號解釋可供參照（最高法院95年度 台上字第3886號判決意旨參照）。本件被告、余寶旻、傅瑞 雄及戴健雄事前即知悉此行係為行竊，並同意擔任把風之工 作，復於同案被告袁本根入內行竊時，在附近路邊負責把風 接應，注意被害人是否返回，且於變賣竊得之金飾後均分得 款項，應認其等均有共同參與本件竊盜被害人袁建文、張贊 津之犯行，係分擔犯罪行為之一部，是被告、余寶旻、傅瑞 雄及戴健雄4 人自均應計入結夥人數之內。又門扇專指門戶 ，窗戶則屬防盜之安全設備（司法院73年廳刑一字第603 號 意旨參照），故同案被告袁本根持剪刀破壞被害人袁建文之 窗戶，即屬毀壞安全設備。再按刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件 ，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器 械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號 判例參照）。復按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器加重 竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，只要於竊盜或 強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範者為 攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之 為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院 94 年 度台上字第3149號判決意旨參照）。查同案被告袁本 根行竊所攜剪刀、螺絲起子雖未扣案，惟上開剪刀既能用以 破壞鐵窗，足認上開工具材質堅硬，是揆諸上開法律見解， 上開剪刀、螺絲起子客觀上均足以傷害人之生命、身體，屬 具有危險性之兇器無訛。而該等物品非僅由同案被告袁本根 攜帶前往行竊現場，案發之際更處於同案被告袁本根得以隨 時拿取、使用之管領範圍內，且若持之用以攻擊人體，勢將 造成人身傷害。綜此以觀，同案被告袁本根攜帶客觀上可對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之剪刀、螺絲 起子而實施前揭竊盜犯行，所為業已該當刑法攜帶兇器竊盜
罪之構成要件甚明。是核被告就上開事實欄一㈠所為，係犯 修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 、4 款之結夥攜帶兇器 毀壞安全設備竊盜罪，就上開事實欄一㈡所為，係犯修正前 刑法第321 條第1 項第2 、3 、4 款之結夥攜帶兇器踰越安 全設備竊盜罪，就上揭所犯2 罪，被告、余寶旻、傅瑞雄、 袁本根、戴健雄有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分 論併罰。
㈢、爰審酌被告不思正當工作以獲取報酬，竟結夥攜帶兇器毀壞 及踰越安全設備至住宅竊取他人財物，對社會治安危害程度 非輕，及考量所竊取財物之價值，另參酌其犯罪所用之手段 、所生危害、參與程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。而共同被告袁 本根持以行竊之剪刀、螺絲起子，尚乏證據證明為共同被告 袁本根或被告、余寶旻、傅瑞雄、戴健雄所有，且未經扣案 ，復非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款、第51條笫5款，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 王楨珍
附錄本判決論罪科刑法條：
100 年1 月26日修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。