臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度重上更㈡字第20號
上 訴 人 郭芳良
訴訟代理人 楊崇森 律師
被 上 訴人 鄭志雄
鄭宇楠
共 同
訴訟代理人 蔡錫欽律師
陳豐裕律師
上列當事人間因損害賠償等事件，對於民國94年12月27日臺灣高
雄地方法院94年度重訴字第125 號第一審判決提起上訴，經最高
法院第二次發回更審，本院於100 年8 月10日辯論終結，茲判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及就後開第二項假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人鄭志雄應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國九十四年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人鄭宇楠應將座落高雄市○○區○○段四七一地號土地及其上同段一三八二建號即門牌號碼高雄市○○區○○路十五號十二樓之一房屋所有權移轉登記予被上訴人鄭志雄。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人鄭志雄負擔八分之七，餘由被上訴人鄭宇楠負擔。本判決第二項於上訴人以新台幣伍佰萬元為被上訴人鄭志雄供擔保後，得假執行，但被上訴人鄭志雄如以新台幣壹仟伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法 第446 條第1 項著有明文。本件上訴人於原審依民法第244 條撤銷權法律關係，請求：撤銷被上訴人間就座落高雄市○ ○區○○段471 地號土地及其上同段1382建號即門牌號碼高 雄市○○區○○路15號12樓之1 房屋（下稱系爭正興路房地 ）借名登記債權行為；暨被上訴人鄭宇楠應將系爭正興路房 地所有權移轉登記予被上訴人鄭志雄。嗣於本院審理中以鄭 志雄積欠上訴人款項未清償，而鄭志雄怠於行使權利，且其 財產不足以清償上訴人之債權（見本院卷第84頁及30-32 頁 ），上訴人有保全債權之必要，就前開請求事項，變更為本 於民法第242 條代位權，於訴訟中代位鄭志雄終止被上訴人 間就系爭正興路房地所為之借名登記債權行為，並代位主張
鄭志雄對於鄭宇楠得主張之借名登記物返還請求權，請求： 鄭宇楠應將系爭正興路房地所有權移轉登記予鄭志雄（見本 院卷第81頁及第85頁）等語。而按上訴人所為上開訴之變更 乙節，為被上訴人所同意（見本院卷第85頁），揆諸前揭說 明，上訴人所為訴之變更，於法有據，合先敘明。二、上訴人主張：伊為購買訴外人張茂星、張志銘、張金龍、張 永鴻等及皇統大飯店股份有限公司（下稱皇統公司）所有座 落高雄市○○區○○段等14筆土地與其上屬於皇統公司所有 間牌號碼高雄市三民區○○○路426 號皇統大飯店建物（座 落於獅頭段第1214、1214之1 、1215及1215之地號土地上， 下稱系爭房地），於民國93年4 月間委託鄭志雄及訴外人林 明憲、楊景堯、鍾嘉村、蔡見興、楊文泰代為仲介，約定仲 介報酬新台幣（下同）16,000,000元（下稱系爭仲介款）， 並由鄭志雄代表負責與張茂星兄弟洽談系爭房地買賣事宜。 詎鄭志雄於簽約日即93年6 月14日之前1 日，向伊謊稱張茂 星欲額外索取10,000,000元現金（下稱系爭張茂星款），否 則不願促成系爭房地買賣，伊急予簽約，不疑有他，乃於簽 約當日上午提領10,000,000元現金交付鄭志雄，惟張茂星於 事後告知未要求10,000,000元，亦未收到該款項，伊始知受 騙。又鄭志雄完成簽約，即向伊索取系爭仲介款，並於簽約 同日晚間11時許，再向伊謊稱訴外人即系爭房地出賣人之一 張永鴻要求6,000,000 元介紹費、蔡見興要求仲介費10,000 ,000元及林明憲、楊景堯、鍾嘉村、楊文泰（下稱林明憲等 ）各應得仲介費1,000,000 元，故系爭仲介款不足分配，林 明憲等如未取得仲介費，將找上訴人麻煩，因而要求伊額外 支付4,000,000 元（下稱系爭額外款），伊恐節外生枝，遂 支出4,000,000 元予鄭志雄，然經向蔡見興及張永鴻詢問結 果，蔡見興僅取得7,000,000 元，張永鴻僅取得3,000,000 元，伊始知遭鄭志雄詐欺，受有系爭額外款之損害。再系爭 房地買賣約定現金交易，伊為付清尾款，需張茂星兄弟先行 將系爭房地過戶於上訴人名下，以便貸款，遂向鄭志雄表示 ，願意給付張茂星及其兄弟等6 人各500,000 元，以利於取 得彼等同意，先辦理系爭房地過戶手續，詎鄭志雄明知張茂 星及其兄弟並未要求每人各1,000,000 元，始願配合辦理過 戶，竟向伊詐稱張茂星及其兄弟每人要求各付1,000,000 元 ，致伊陷於錯誤，而於93年7 月15日簽發面額各3,000,000 元，合計6,000,000 元之支票2 紙（下稱系爭600 萬元支票 ），委託鄭志雄轉交張茂星及其兄弟同意先辦過戶手續，惟 事後查悉張茂星及其兄弟並未要求各給付1,000,000 元，始 知受騙，嗣因鄭志雄於兌現支票後，已交付1,000,000 元予
張茂星，故此部分被詐欺款項為5,000,000 元（下稱系爭先 過戶款），合計鄭志雄共向伊詐得19,000,000元（10,000,0 00＋4,000,000 ＋5,000,000 ＝19,000,000，下稱系爭詐欺 款），伊得依侵權行為及不當得利請求權，請求鄭志雄返還 系爭詐欺款。此外，鄭志雄取得系爭詐欺款後，隨即於93年 7 月間購得系爭正興路房地，並借用其子鄭宇楠之名義登記 為所有權人，此借名登記無償債權行為，詐害上訴人之系爭 詐欺款債權，伊得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷等 情。爰聲明：（一）鄭志雄應給付上訴人19,000,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。（二）被上訴人間就系爭正興路房地所為借名登記債 權行為，應予撤銷。（三）鄭宇楠應將系爭正興路房地所有 權移轉登記予鄭志雄。（四）願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人原委由林明憲等仲介系爭房地之買賣 ，嗣因仲介未成，才委託蔡見興與鄭志雄仲介。而上訴人同 意交付系爭張茂星款，係為處理買賣土地價差之斡旋金，鄭 志雄於取得上開款項後，已轉交付張茂星，並無詐欺事實。 又上訴人順利購得系爭房地後，有關仲介報酬，其中蔡見興 分得7,000,000 元，張永鴻分得3,000,000 元，鄭志雄亦分 得6,000,000 元，而林明憲等雖未仲介成功，然因曾經參與 仲介，上訴人始同意簽發及交付面額各1,000,000 元之支票 4 紙，作為林明憲等之仲介報酬，鄭志雄已將上訴人交付之 上開支票轉交林明憲等提示兌現，並未詐欺系爭額外款。再 由於上訴人要求先將系爭房地辦理過戶，以便貸款，故委託 鄭志雄出面與張茂星商談，倘張茂星可以說服其他出賣人同 意先將系爭房地過戶予上訴人，則上訴人同意給付張茂星6, 000,000 元，故此6,000,000 元，係上訴人自願給付，鄭志 雄並無詐欺行為。從而，上訴人依侵權行為及不當得利請求 權，請求鄭志雄給付19,000,000元；暨撤銷被上訴人間就系 爭正興路房地之借名登記債權行為；並鄭宇楠應將系爭正興 路房地所有權移轉登記予鄭志雄，均無理由等語置辯。爰聲 明：（一）上訴人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經本院前審駁回其 上訴，嗣據最高法院廢棄發回，再經本院更一審判決原判決 關於駁回後開各項之訴及假執行，暨該部分訴訟費用之裁判 均廢棄；鄭志雄應給付上訴人15,000,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日即94年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；被上訴人間就系爭正興路房地所為借名登記債權 行為，應予撤銷；鄭宇楠應將系爭正興路房地所有權移轉登
記予鄭志雄。並駁回上訴人其餘之訴（即駁回上訴人請求系 爭額外款部分）。旋被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最 高法院廢棄本院更一審所為上訴人勝訴部分之判決（上訴人 就更一審為其敗訴即駁回系爭額外款部分之判決，未提上訴 ，已告確定），上訴人於本院主張依侵權行為損害賠償請求 權或不當得利請求權（就後開訴之聲明第二項部分）；暨代 位主張鄭志雄之借名登記物返還請求權（就後開聲明第三項 部分），聲明：（一）原判決關於駁回後開第二、三項之訴 及就後開第二項假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均 廢棄。（二）鄭志雄應給付上訴人15,000,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日即94年4 月22日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。（三）鄭宇楠應將系爭正興路房地所有權移 轉登記予鄭志雄（上訴人撤回被上訴人間就系爭正興路房地 所為借名登記債權行為，應予撤銷之聲明，見本院卷第85頁 ）（四）就第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判 決，就給付之訴部分，願供擔保，請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執之事項
（一）上訴人委託鄭志雄、蔡見興、林明憲、楊景堯、鍾嘉村及 楊文泰仲介購買張茂星、張永鴻、張志銘、張金龍及皇統 公司所有土地暨其上屬於皇統公司所有門牌號碼高雄市三 民區○○○路426 號皇統大飯店建物，並允給付彼等報酬 16,000,000元。
（二）上訴人於93年6 月14日上午9 時交付10,000,000元現金予 鄭志雄，買賣雙方於同日中午系爭房地簽約後，上訴人除 簽發面額合計16,000,000元之支票5 紙交付鄭志雄外，並 簽發面額各1,000,000 元之支票4 紙交付鄭志雄；嗣於93 年7 月15日，再簽發面額各3,000,000 元之支票2 紙交付 鄭志雄，上開票據均非記名票據。
（三）前述16,000,000元支票款項部分，由蔡見興取得其中7,00 0,000 元、張永鴻取得其中3,000,000 元、鄭志雄取得其 中6,000,000 元；鄭志雄另將面額各1,000,000 元之支票 4 紙交付林明憲、楊景堯、鍾嘉村及楊文泰提示兌現。（四）上訴人前開於93年7 月15日簽發面額各3,000,000 之支票 2 紙交付鄭志雄，委由鄭志雄請求張茂星說服張家兄弟同 意系爭房地先辦理過戶手續，再由上訴人提供系爭房地設 定抵押貸款，以支付第三期買賣價款233,000,000元。（五）鄭志雄受上訴人委託購買系爭房地後，將系爭房地登記於 上訴人指定之訴外人童寶環名下。
（六）上訴人於93年10月間，向鄭志雄購買另棟位於鼎山街之房
屋，於完成過戶手續，貸得17,000,000元後，本應將貸得 款交付鄭志雄，以支付買賣價金，嗣因鄭志雄暫無需用款 項，遂將上訴人應給付17,000,000元借予上訴人週轉。其 後，上訴人於93年11月5 日簽發面額合計17,000,000元之 支票4 紙交付鄭志雄，以清償上述借款。鄭志雄於系爭房 地交屋前，將上訴人因清償17,000,000元借款而交付之4 紙支票，其中面額均為5,000,000 元合計10,000,000元之 支票2 紙（下稱系爭1,000萬元支票）交付張茂星。（七）鄭志雄將其所有系爭正興路房地，以借名登記原因關係移 轉登記於鄭宇楠的名義下。上訴人於本件訴訟中，已代位 鄭志雄向鄭宇楠終止上開房地借名登記契約。
六、兩造於本院協商爭點為：（一）上訴人是否受鄭志雄之詐欺 而交付現金10,000,000元？（二）上訴人於93年7 月15日簽 發系爭600 萬元支票交付鄭志雄，是否因鄭志雄交付張茂星 1,000,000 元，而受詐欺5,000,000 元？（三）上訴人請求 鄭志雄給付15,000,000元及利息，有無理由？代位鄭志雄請 求鄭宇楠應將系爭正興路房地所有權移轉登記予鄭志雄，有 無理由？茲分述如下：
（一）上訴人是否受鄭志雄之詐欺而交付現金10,000,000元？ １、上訴人主張：鄭志雄於簽約日93年6 月14日之前1 日，向 伊謊稱，張茂星欲額外索取10,000,000元現金，否則不願 促成系爭房地買賣，伊急予簽約，不疑有他，乃於簽約當 日上午提領10,000,000元現金交付鄭志雄，惟據張茂星事 後告知未要求10,000,000元，亦未收到該款項，伊始知受 騙等情。惟為鄭志雄否認之，並辯稱：上訴人主動向伊表 示，要拿10,000,000元給張茂星，給的條件是系爭房地的 買賣價格可以降到每坪300,000 元以內。其後，系爭房地 每坪價格買賣確實不到300,000 元，伊即將10,000,000元 中的2,000,000 元給付張茂星，之後，再將8,000,000 元 給付張茂星，都是用現金給付（見本院卷第124 頁）云云 ，且舉張茂星到庭之證述；暨援用台灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢署）檢察官就鄭志雄被訴詐欺罪嫌乙事 ，作成95年度偵字第1288號不起訴處分（下稱系爭地檢署 處分），經上訴人聲請再議後，由台灣高等法院高雄分院 檢察署（下稱高雄高分檢）以95年度上聲議字第463 號處 分駁回再議確定（下稱系爭高檢署處分，與地檢署處分合 稱系爭處分），及原審法院以95年度聲判字第44號受理上 訴人聲請交付審判，經裁定駁回聲請審判（下稱系爭刑事 裁定）等資料為據。
２、關於上訴人交付10,000,000元予鄭志雄轉交張茂星之事由
：
經查，上訴人於系爭房地買賣契約簽訂當天即93年6 月14 日上午9 時30分許，由鄭志雄開車搭載上訴人前往台灣中 小企業銀行三民分行領出現金10,000,000元後，上訴人將 該領出之10,000,000元交付鄭志雄，請其轉交張茂星乙節 ，為鄭志雄所不爭執，堪予認定。次查，系爭房地買賣契 約係於93年6 月14日中午完成簽約乙節，亦為上訴人與鄭 志雄所不爭執，顯見上訴人交付10,000,000元現金予鄭志 雄，請其轉交張茂星的時間點，距離系爭房地成立買賣契 約時相當接近。又上訴人所以在系爭房地買賣契約成立前 不久，偕同鄭志雄至銀行領出10,000,000元，並交付鄭志 雄轉交張茂星，無論依上訴人陳述：如交付10,000,000元 予鄭志雄轉交張茂星，則張茂星就不願促成系爭房地買賣 契約之簽訂等語；或鄭志雄辯稱：如張茂星可以將系爭房 地每坪價格降到300,000 元以內云云，要均與系爭房地買 賣契約簽訂有關。而觀上訴人既須於簽約前不久，領出10 ,000,000元交付鄭志雄轉交張茂星，堪認該10,000,000元 ，係由於簽訂系爭房地契約之因素，有急迫交付張茂星之 必要。果爾！鄭志雄自上訴人取得10,000,000元後，即應 於系爭房地買賣契約簽訂前轉交予張茂星。惟參酌張茂星 於本院審理中到庭證述：「（最先聽何人向證人說，上訴 人拿10,000,000元給鄭志雄轉交證人？）是上訴人最先跟 我說的，說有壹仟萬元給鄭志雄說是要給我的．．」、「 （上訴人跟你講說，他拿了一千萬元交給鄭志雄，這壹仟 萬元是要給張茂星，是否是在九十三年八、九月間，上訴 人買了系爭皇統房屋土地之後，要去進行點交，上訴人才 跟你提到這件事情？）是的」（見本院卷第159 頁）等語 ，顯見張茂星迄至系爭房地買賣契約簽訂後，於93年8 、 9 月間要進行房地點交時，才第一次從上訴人處得知有所 謂上訴人交付10,000,000元予鄭志雄，請鄭志雄轉交張茂 星之事，依此推論，堪認鄭志雄根本未在系爭房地買賣契 約於93年6 月14日簽訂前後，將現金或支票面額共計10,0 00,000元交付張茂星。據此，已徵並無所謂須於系爭房地 買賣契約簽訂前，交付張茂星10,000,000元，否則，即如 上訴人所述：張茂星不願促成系爭房地買賣契約；或鄭志 雄所辯：張茂星可以將系爭房地每坪價格降到300,000 元 以內等情形。況不動產買賣契約中，買賣標的物及價金多 寡，乃簽約重要及必要事項，如非事先已談妥標的物及價 金，並取得合意者，自不可能進入所謂簽約階段，此乃公 眾皆知事實，鄭志雄難委為不知。乃本件依鄭志雄所辯意
旨，上訴人所以須急於系爭房地買賣契約簽訂前，先將10 ,000,000元交付鄭志雄轉交張茂星者，係為了要張茂星協 助促成將買賣標的每坪單價降為300,000 元，核與前揭常 情悖離甚遠，不足採信。設鄭志雄辯稱上情云云，係指張 茂星早於系爭房地買賣契約簽訂前，已出力為上訴人協商 降價，並成功將買賣標的物每坪單價降為300,000 元以下 ，始93年6 月14日中午的簽約事宜。然此一設論之前提事 實，不僅與鄭志雄所辯事實不符，亦與上訴人陳述內容不 合，已難遽採。甚者，如上開設論得以成立，則張茂星既 已事先成功為上訴人協商降價事宜，如欲邀功，並取得一 定的報酬，儘可透過鄭志雄事先請上訴人提領金錢，交由 鄭志雄轉交張茂星，若不為此圖，可能表示張茂星或基於 信賴關係，或其他事由等，無須於簽約前，即要求上訴人 交付所謂的報酬。若然，則於簽約後，再由鄭志雄出面向 上訴人拿取金錢轉交張茂星即可。總之，於此情形下，均 無必要急於簽約前，須先由上訴人在當天早上9 時30分許 ，即偕同鄭志雄前往銀行領出10,000,000元轉交張茂星之 必要。抑有進者，張茂星為系爭房地出賣人之一，如系爭 房地出賣價格每坪單價越高，對於張茂星是越有利，換言 之，每坪單價如提升10,000元至20,000元不等，對於張茂 星或其兄弟而言，其所獲得利潤，可能即超過10,000,000 元，衡情論理，張茂星有必要為了取得上訴人交付10,000 ,000元之代價，即甘願為上訴人充當協調者角色，向其同 為出賣人之兄弟進行協調？果爾！其兄弟將作如何感想？ 是鄭志雄辯稱：張茂星為上訴人協調將標的物每坪單價降 為300,000 元以下云云，非但不利於張茂星，亦違背同為 出賣人之張茂星兄弟的利益，足徵鄭志雄上所辯云云，與 前揭論述事實及一般常情悖離甚遠，委難採信。末者，鄭 志雄所辯上情，不可採信，已徵上訴人主張：鄭志雄於簽 約日93年6 月14日之前1 日，向伊陳稱，張茂星欲額外索 取10,000,000元現金，否則不願促成系爭房地買賣等語， 應較可採。此外，參以系爭房地買賣契約預定於93年6 月 14日當天中午簽訂，衡情，上訴人於聽聞鄭志雄告知，系 爭房地買賣契約可能由於張茂星不願促成之關係，致不能 簽訂，此或將造成上訴人於付出相當的心力或金錢投注後 ，一事無成，故上訴人急於當天中午簽約前，偕同鄭志雄 前往銀行領出10,000,000元，並交付鄭志雄轉交張茂星， 以求順利簽約，核與一般事理，並不違背，堪予認定。 ３、關於張茂星有無透過鄭志雄要求上訴人給付10,000,000元 部分：
（１）經查，系爭房地買賣契約於93年6 月14日中午簽訂前，並 沒有簽約之障礙乙節，業據張茂星於本院審理中到庭證述 ：「（本件房屋土地買賣在簽約前，有無簽約障礙？如有 ，係何障礙？）沒有障礙．．」（見本院卷第158 頁）等 語核與出賣人之一即張茂星兄弟張永鴻於本院審理中到庭 證稱：「（本件買賣，簽約之前，有無任何障礙？）障礙 應該沒有，只是日期的長短而已，所謂日期的長短是指選 舉總統之前談到選舉總統之後」、「（本件買賣契約簽訂 之前，房地共有人是否有拒絕出賣的情形？）沒有」、「 ．．簽約當天不可能有其他的事情讓約簽不成」（見本院 卷第144-146 頁）等詞相符，堪予認定。而按系爭房地買 賣契約之簽訂，既無簽約障礙，則鄭志雄告知上訴人，謂 系爭房地買賣契約可能由於張茂星不願促成之關係，致不 能簽訂云云，即屬虛構。
（２）次查，張茂星於系爭房地買賣契約簽訂前，並不知鄭志雄 有以其名義，要求上訴人交付鄭志雄10,000,000元，以轉 交張茂星乙節，業如前述，已徵張茂星並無透過鄭志雄要 求上訴人交付10,000,000元之事。再者，本院為明瞭上情 ，詢問張茂星是否於簽約前或簽約後，曾透過鄭志雄要求 上訴人交付10,000,000元乙節，據張茂星證述：「簽約前 沒有要求鄭志雄向上訴人要求給付一千萬元」、「（你是 否知道上訴人在簽約前就拿了一千萬元給鄭志雄說是要給 你的？）我不知道」、「（究竟鄭志雄在簽約前或簽約後 有無跟你提到上訴人有拿給他現金一千萬元這件事？）沒 有跟我講說現金一千萬元這件事」（見本院卷第158-159 頁及第162 頁）等語以觀，足見張茂星並未於簽約前或簽 約後，透過鄭志雄要求上訴人交付10,000,000元。其中關 於張茂星於簽約後，亦未曾透過鄭志雄要求上訴人給付現 金10,000,000元乙節，參諸張茂星前開證述：伊至93年8 、9 月間始從上訴人處得知鄭志雄以其名義要求上訴人給 付10,000,000元等語益明。
４、關於鄭志雄有無交付10,000,000元予張茂星部分：（１）鄭志雄固辯稱：伊於取得上訴人交付之10,000,000元後， 先將其中現金2,000,000 元給付張茂星，之後，再將現金 8,000,000 元給付張茂星（見本院卷第124 頁）云云，惟 參酌鄭志雄就有無交付10,000,000元予張茂星乙節，於原 審到庭辯稱：「（有無將1 千萬元交給張茂星？）我是交 給張茂星2 張各5 百萬元的支票，也就是剛才原告訴代說 的人道公司簽發的2 張各5 百萬元支票」（見原審卷第80 頁）等語，顯見關於有無交付10,000,000元予張茂星乙節
，鄭志雄前後所辯不一，已徵其辯稱有將10,000,000元交 付張茂星云云，難予遽採。
（２）次查，張茂星並未透過鄭志雄要求上訴人給付10,000,000 元，詎鄭志雄卻向上訴人告稱張茂星要求給付10,000,000 元乙節，業如上述。衡情，張茂星既未透過鄭志雄要求上 訴人給付10,000,000元，則鄭志雄於取得上訴人交付之10 ,000,000元後，自不可能轉交付張茂星，亦堪認定。此參 諸張茂星於本院到庭證稱：「簽完約之後隔天鄭志雄給我 兩瓶洋酒及一百萬元的現金，他拿給我錢洋酒有說感謝我 促成本件房地買賣契約的簽訂，其他沒有再說．．」（見 本院卷第158 頁）等語，僅提及鄭志雄於訂約後，交給張 茂星兩瓶洋酒及1,000,000 元，且依張茂星所言：感謝促 成簽約等語來看，亦與鄭志雄告知上訴人有關：上訴人如 不給付張茂星10,000,000元，則張茂星即不願協助簽約無 涉等情益明。
（３）又參酌鄭志雄辯稱：上訴人交付面額各為5,000,000 元、 發票人係訴外人人道國際事業股份有限公司（下稱人道公 司）之支票2 張予伊，鄭志雄即將上述2 張支票交付張茂 星，以充作交付上開10,000,000元乙節，為上訴人所不爭 執，復據張茂星於原審及本院審理中到庭證述綦詳（見原 審卷第64頁及本院卷第158 頁），堪予認定。足見鄭志雄 未將其自上訴人處拿取之現金10,000,000元交付張茂星， 取而代之的是以上訴人另行簽發上開2 張支票交付張茂星 。而按上訴人於93年10月間，向鄭志雄購買另棟位於鼎山 街之房屋，於完成過戶手續，貸得17,000,000元後，本應 將貸得款交付鄭志雄，以支付買賣價金，嗣因鄭志雄暫無 需用款項，遂將上訴人應給付17,000,000元借予上訴人週 轉。其後，上訴人於93年11月5 日簽發面額合計17,000,0 00元之支票4 紙交付鄭志雄，以清償上述借款。鄭志雄於 系爭房地交屋前，將上訴人因清償17,000,000元借款而交 付之4 紙支票，其中面額均為5,000,000 元合計10,000,0 00元之支票2 紙交付張茂星乙節，為兩造所不爭執，堪予 認定。顯見鄭志雄遲至93年11月間始以上訴人另向鄭志雄 購買鼎山街房屋，所簽發交付面額各為5,000,000 元支票 2 張交付張茂星。則依時間推算，堪認鄭志雄交付上開2 張5,000,000 元支票，距離系爭房地買賣契約簽訂日93年 6 月14日，已達4 、5 個月之久，此非但與鄭志雄急於簽 約前，始要求上訴人交付10,000,000元，以轉交張茂星的 急迫性不符，亦與前揭鄭志雄告稱所謂：上訴人如不於簽 約前給付張茂星10,000,000元，則張茂星不願協助簽約等
語不合，足見鄭志雄交付上開支票予張茂星，並非因轉支 付上訴人交付10,000,000元予張茂星而為。（４）至張茂星固於本院到庭證述：鄭志雄交付伊2 張面額各為 5,000,000 元之支票時，有說是上訴人要答謝伊促成買賣 契約云云（見本院卷第15頁），惟關於張茂星收受鄭志雄 交付之上述2 張支票原因為何？據張茂星於原審到庭證稱 ：「因為原告每坪出價新台幣300,000 元，我們希望以每 坪新台幣310,000 元賣，所以原告最後同意差價部分以新 台幣10,000,000元解決，並由我負責說服其他人，原告因 此開出二張新台幣5,000,000 元支票透過鄭志雄給我，其 中一張有兌現，另外一張到現在都還沒兌現」（見原審卷 第64頁）等語，核與張茂星前證述情形，前後矛盾，其中 所謂上訴人為同意系爭房地買賣價格差額，而簽發上開2 張支票云云，亦與上訴人係向鄭志雄買受房屋而簽發之客 觀事實不符，足徵張茂星到庭證述所謂：上訴人為答謝促 成買賣契約或土地差額給付云云，均不可採。況上訴人已 給付現金10,000,000元予鄭志雄，以便轉交張茂星，衡情 ，不可能再為答謝張茂星促成系爭房地買賣契約簽訂，或 為同意買賣差額，再交付2 張面額各為5,000,000 元支票 予鄭志雄，持以轉交張茂星。甚者，上訴人如係為答謝張 茂星促成系爭房地買賣契約簽訂，或為張茂星協助買賣降 價，同意給付買賣差額，因而再交付2 張面額各為5,000, 000 元支票予鄭志雄轉交張茂星，依理，上訴人自應樂於 讓交付之支票兌現，始謂與常理無悖。惟其中1 張支票， 於張茂星持往兌現時，因人道公司拒絕兌現而遭退票，張 茂星於支票退票後，向法院起訴，請求人道公司給付票款 ，並於原審法院另案達成和解，人道公司同意給付張茂星 4,480,000 元，張茂星則同意將該面額5,000,000 元之支 票返還人道公司等情，業據張茂星到庭證述綦詳（見本院 卷第161 頁），有原審法院95年度簡上字第37號和解筆錄 影本1 件附卷（見本院卷第130 頁）可稽，且為兩造所不 爭執，堪予認定。核張茂星持鄭志雄交付之2 張支票兌現 過程，與常理不符，益徵上訴人非為上開事由，另行交付 2 張面額各為5,000,000 元之支票予鄭志雄轉交張茂星。（５）再者，鄭志雄既未於簽約前或簽約後短期內（所謂短期， 係謂在1 個月內) ，將現金100,000,000 元或同面額之支 票轉交付張茂星，卻突於距離簽約日後4 、5 個月之久的 時點，將其收自出售房屋予上訴人而收取之2 張支票交付 張茂星，必有其原因。究其原因為何？其中鄭志雄及張茂 星固分別為如上之抗、證述，然彼等抗、證述，均不可採
信，已如上述。則鄭志雄何以交付上述支票予張茂星？此 一原因事實，倘參諸上訴人主張：伊於93年8 、9 月間告 知張茂星，指其應鄭志雄要求，有拿10,000,000元給鄭志 雄轉交張茂星後，張茂星曾向上訴人表示，謂鄭志雄既然 以張茂星名義騙錢，則張茂星將來就有能力，把這10,000 ,000元要回來（見本院卷第134-135 頁）等語，及張茂星 到庭證稱：伊於上訴人購買系爭房地後，在93年8 、9 月 間要進行點交買賣標的時，才從上訴人處聽聞鄭志雄以其 名義，向上訴人要求給付10,000,000元（見本院卷第159 頁）等詞，暨證人劉美玲於原審到庭證稱：「．．張茂星 說他只有拿到新台幣1,000,000 元及二罐洋酒，郭芳良有 問張茂星是否有拿到新台幣10,000,000元，張茂星否認， 且說他不知道這件事，而且說如果鄭志雄確實有拿到10,0 00,000元，他要去找鄭志雄要（見原審卷第78頁）等情相 互以觀，堪認張茂星所以要求鄭志雄交付上開2 張支票之 原因，乃因為張茂星於93年8 、9 月間（關於月份，鄭美 玲於原審證稱係約93年10月間，惟上訴人則稱93年8 、9 月間，而按此月份，究竟何者為真正，本院認應以上訴人 陳述較接近事實，故採認之。然無論係93年8 、9 月或10 月份，要均不影響上訴人、鄭美玲及張茂星陳、證述，張 茂星係到系爭房地要點交時，才從上訴人處聽聞鄭志雄以 張茂星名義向上訴人要求給付10,000,000元，且上訴人已 給付予鄭志雄，惟鄭志雄既未向張茂星提及此事，亦未轉 交10 ,000,000 元，併此敘明）系爭房地點交後，聽聞上 訴人向其表示，鄭志雄以其名義，向上訴人拿了10,000,0 00元後，才去找鄭志雄，並表明要拿回該筆金錢，鄭志雄 迫於事實，才不得不交付上開2 張支票予張茂星。嗣因上 訴人同時從張茂星處得知鄭志雄向伊詐騙10,000,000元， 始拒絕讓其交付鄭志雄轉交張茂星之支票兌現，並引起相 關給付票款之訴訟。
（６）綜上，鄭志雄既於簽約日93年6 月14日之前1 日，向上訴 人詐稱，張茂星欲額外索取10,000,000元現金，否則不願 促成系爭房地買賣等語，且於上訴人陷於錯誤，而交付10 ,000,000元予鄭志雄後，亦未轉交付予張茂星，堪認鄭志 雄確向上訴人詐騙10,000,000元無訛。至鄭志雄後來雖交 付2 張面額各5,000,000 元之支票予張茂星，並經張茂星 持以兌現及訴訟上和解取得款項，然鄭志雄所以交付上開 支票，依前所述，既係由於張茂星洞悉其以張茂星名義， 向上訴人詐騙後，始不得不為之，則鄭志雄事後交付2 張 支票及支票兌現之行為，要與其成立詐騙上訴人10,000,0
00元之事無關。換言之，鄭志雄不得以其事後，有交付2 張支票予張茂星及經兌現之事實，即謂其並未涉及詐騙取 財，或未有不法所得。
（７）此外，張茂星自上訴人處聽聞鄭志雄以張茂星名義向上訴 人要求給付10,000,000元，而上訴人亦同意給付，並已交 付款項於鄭志雄等事後，因認鄭志雄收受之10,000,000元 ，應屬其所有，遂向鄭志雄要求及取得2 張面額各5,000, 000 元之支票，持以兌現及和解領得款項，顯見張茂星已 將其取得上述票款之行為合理化，故其於訴訟中，為維護 其自身之既得利益，到庭為有利於鄭志雄之證述，或淡化 或合理化其取得上述票據之原因，尚屬張茂星情理內之舉 ，自不得資為有利於鄭志雄之認定。從而，張茂星雖於原 審（見原審卷第64頁）、前審（見卷一第153-154 頁、20 8-210 頁、卷二第36-39 頁）、系爭處分偵查中（見高雄 地檢署94年度發查字第1021卷第29-31 頁、第65-66 頁） 及系爭刑事裁定（刑事裁定駁回理由幾與系爭處分理由相 同）到庭為有利於鄭志雄之證述，均不得為有利於鄭志雄 之認定。是系爭處分或系爭刑事裁定未深究張茂星於訴訟 中利害關係之地位，暨未充分完整比對張茂星證述，所顯 示之客觀事實，如與上訴人、鄭志雄及相關證人交相比對 後，堪認鄭志雄應涉上開詐欺罪嫌，上開處分及裁定即逕 循張茂星有利於鄭志雄之證述，認定鄭志雄未涉及詐騙上 訴人之10,000,000元，即有不當，要不能拘束本院，併予 敘明。另林明憲等於系爭處分之證述，核與鄭志雄所涉此 部分詐欺行為無涉，亦同予敘明。
（二）上訴人於93年7 月15日簽發系爭600 萬元支票交付鄭志雄 ，是否因鄭志雄交付張茂星1,000,000 元，而受詐欺5,00 0,000 元？
１、上訴人主張：系爭房地買賣約定現金交易，伊為付清尾款 ，需張茂星兄弟先行將系爭房地過戶於上訴人名下，以便 貸款，遂向鄭志雄表示，願意給付張茂星及其兄弟等6 人 各500,000 元，以利於取得彼等同意，先辦理系爭房地過 戶手續，詎鄭志雄明知張茂星及其兄弟並未要求每人各1, 000,000 元，始願配合辦理過戶，竟向伊詐稱張茂星及其 兄弟每人要求各付1,000,000 元，致伊陷於錯誤，而於93 年7 月15日簽發面額各3,000,000 元，合計6,000,000 元 之支票2 紙，委託鄭志雄轉交及說服張茂星及其兄弟同意 先辦過戶手續，惟事後查悉張茂星及其兄弟並未要求各給 付1,000,000 元，始知受騙，嗣因鄭志雄於兌現支票後， 已交付1,000,000 元予張茂星，故此部分被詐欺款項為5,
000,000 元等語，惟鄭志雄否認之，並辯稱：上訴人自願 給付6,000,000 元予張茂星，伊自無詐欺行為。又該6,00 0,000 元是指定要給張茂星，由張茂星負責去說服張家其 他兄弟，同意先將系爭房地所有權過戶予上訴人，並非約 定要給張家6 兄弟各1,000,000 元云云。 ２、經查，上訴人於93年7 月15日簽發面額各3,000,000 之支 票2 紙交付鄭志雄，委由鄭志雄請求張茂星說服張家兄弟 同意系爭房地先辦理過戶手續，再由上訴人提供系爭房地 設定抵押貸款，以支付第三期買賣價款233,000,000 元乙 節，為兩造所不爭執，堪認上訴人確有交付上開2 張支票 予鄭志雄，目的是要委由張茂星說服張家兄弟同意系爭房 地先辦過戶予上訴人。次查，系爭600 萬元支票已經兌現 乙節，亦為兩造所不爭執，並有上訴人於前審提出載明已 付清600 萬元支票款之證明書影本附卷（見本院前審卷一 第83頁）可稽，堪予認定。又查，依上訴人自承：系爭房 地買賣約定現金交易，伊為付清尾款，需張茂星兄弟先行 將系爭房地過戶於上訴人名下，以便貸款，故有向鄭志雄 表示，願意給付張茂星及其兄弟等6 人各500,000 元，合 計3,000,000 元，以取得彼等同意，先辦理系爭房地過戶 等語，固堪認上訴人有向鄭志雄主動表示，願意給付包括
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