臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1080號
上 訴 人
即 被 告 莊莉卉
(現於法務部矯正署新竹監獄新竹分監執行中）
選任辯護人 王淑琍律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
4 年度訴緝字第25號，中華民國106 年1 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第10259 號、10
3 年度偵字第10260 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊莉卉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒 品海洛因之各別犯意，以其所有未扣案門號0000000000號行 動電話與劉雅芬、溫聰明所共同使用之門號0000000000號聯 絡後，相約於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號 所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予溫 聰明5次之行為。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事 實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人 、被告莊莉卉及其辯護人於本院審理時均表示對該證據之證 據能力無意見（見本院卷第146頁至第153頁），亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前 表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，迭據被告莊莉卉於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均自白不諱，核與證人劉雅芬、溫聰明於警詢、偵訊時之 證述相符（見竹檢偵3234卷第268至296頁反、第394至426頁 、第207至240頁反面、第435至448頁），並有臺灣新竹地方 法院核發之通訊監察書、新竹市警察局第二分局調查筆錄電 子檔（即被告與劉雅芬調查筆錄及通訊監察譯文）等（見竹 檢偵3234卷第9至38頁、臺灣桃園地方法院103年度訴字第57 4號卷一第54至63頁）存卷可參，足證被告前開自白原應與 事實相符，堪以採信。按海洛因為毒品，本無一定之公定價 格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。販賣海洛因係違法行為，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告為智 識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有 甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告自陳本案歷次 販賣毒品所得利益均換取毒品供自己使用，即賣出去的量會 比買進來的少，利潤就是伊自己免費吸食等語（見竹檢偵 3234卷第113頁背面、第369頁），則被告就本案已販出之毒 品即有從中牟利之意圖，至為明確。綜上所述，被告自白均 與事實相符，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之理由
㈠核被告如事實欄所為5次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）。被告持有第一毒品 之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所犯事實欄之5罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。又被告前於96年間，因詐欺案件，經臺灣高 雄地方法院以98年度審簡字第4116號判決判處有期徒刑3月 ，減為有期徒刑1月又15日確定，在99年4月19日易服社會勞 動執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑 執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開5罪，均 為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分
無庸再加重其刑外，罰金刑部分均應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均 有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（參最高法院100 年度台上字第533 號） 。查被告就事實欄販賣第一級毒品之5 次犯行，於警詢、偵 訊、原審及本院審理時自白認罪，業如前述，核與毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之減刑條件相符，被告上開5 次 販賣第一級毒品犯行，均應予以減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除 其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒 品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查 ，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字 第293 號判決意旨參照）。經查，本案通訊監察對象為溫聰 明等人（見竹檢偵3234卷第9 至38頁），並未包括朱家聲， 是因被告在警詢時供稱伊海洛因毒品來源係跟一個朱家聲之 男子購買，其資料伊在桃檢案件都已經說的很清楚等語（見 竹檢偵3234卷第362 頁背面），而依被告及案外人謝來佐於 臺灣桃園地方法院檢察署之指訴因而查獲其上游朱家聲，檢 察官並對朱家聲提起公訴（103 年度偵字第11292 號）。雖 臺灣桃園地方法院104 年度訴字第364 號判決，對於朱家聲 販賣第一級毒品部分為無罪判決（見原審卷二第40至56頁） ，惟桃園地檢署檢察官上訴後，經本院以105年度上訴字第 529號判決書認定「證人莊莉卉證述謝來佐交付價金予被告 朱家聲暨被告朱家聲交付海洛因予謝來佐之關鍵核心事實，
且與謝來佐指證被告朱家聲販賣海洛因之證述相符」，而改 判該案被告朱家聲有罪，此有本院105年度上訴字第529號判 決在卷可按（見原審卷二第58至63頁背面）。是被告莊莉卉 有供出毒品來源係朱家聲，並有因而查獲之情，被告自得依 毒品危害防制條例第17條第1項規定，就上開5次犯行均再遞 次減輕其刑，並依刑法第66條但書規定減輕至3分之2。 ㈣按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者， 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」 ，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級 毒品之數量不多、對象僅同一人，被告同時亦染有施用毒品 之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益 之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、 中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，復供出上游朱 家聲，俾得有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，倘論處 毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，依同法第17條第2 項 、第1 項遞次減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑5 年至6 年8 月），就本案情形仍未免過苛，本院認被告犯罪情狀在 客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉 販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定再予酌減 其刑。
㈤被告所涉販賣第一級毒品罪部分，有前揭刑之加重、減輕事 由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，被 告尚有上開減刑事由，自應逕依法遞減輕，即先依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑、第17條第1 項遞減其刑後 ，再依刑法第59條減輕之，至於罰金刑部分，則依法加重其
刑後，再依前揭減輕順序，遞減輕之。
㈥原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級 毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延 ，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍 生諸多社會問題，所為實屬不該。惟被告就本案犯行既自白 不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、 手段、情節、販賣第一級毒品之對象單一、次數僅5 次、數 量非鉅、所得利益不高、高職肄業之智識程度、須扶養1 名 1 歲子女之生活狀況（見原審卷二第83頁背面）等一切情狀 ，就附表編號一至五之販賣第一級毒品分別量處附表所示之 有期徒刑參年捌月，並就上開5罪定應執行之刑為有期徒刑9 年。復就沒收部分諭知「被告販賣第一級毒品5次，犯罪所 得共計75,000元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得 之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯 罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追 徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維 持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及「被告聯絡販賣毒品 交易所用之手機號碼為0000000000號行動電話1支（含SIM卡 1張）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑 法第38條第4項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。」從形式上審查，原審認事用法， 並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬妥適 。
㈦被告提起上訴，其上訴意旨及辯護人辯護書所載略以：本件 被告坦承犯行，然五次販賣第一級毒品行為，應屬接續行為 ，應依接續犯論以一罪；另請本院審酌被告犯罪情節尚屬輕 微，又有幼女需扶養照顧，且被告另案已遭判處重刑，倘若 本案再重判，恐將嚴重影響到幼女之照顧及教養等情，請求 本院從輕量刑云云。惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同 一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一 行為，較為合理而言，倘於刑法評價上，並不符合係在密切 接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，應認 係數罪併罰。查被告販賣第一級毒品予同一購毒對象溫聰明 5次，犯罪時間自102年10月31日至同年12月7日，其各次販 賣之時間亦均已間隔一日或數日以上，販賣之地點亦多不相
同，其各次販毒行為間顯具獨立性，足認其犯意各別，行為 互殊，難認係於密接之時地接續為上開犯行，應分別論罪， 是上開所辯，容有誤會。又按量刑之輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定範 圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度 台上字第189號判決要旨參照）。查原判決就如何量定上開 被告前開犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形 ，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑 之各項法律依據，尚難遽指為違法。原審既無逾越法定刑度 之情形，復未濫用自由裁量之權限，是並無因量刑不當而構 成應予撤銷之事由，而被告稱另案因販賣毒品罪已遭判刑， 且定執行刑為8年，若與本件合併執行恐將執行17年，顯屬 過重，惟此屬本案判決確定後，如何定執行刑方為適當之範 疇，並非本院量刑時所應考量，是被告以此請求從輕量刑， 尚無足採。
㈧綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據， 及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違 誤，量刑亦稱允當。被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附表
┌──┬───┬────┬─────┬─────────┬───────────┐
│編號│買受人│交易時間│交易地點 │交易方式、販賣毒品│ 罪名及宣告刑（含沒收 │
│ │ │（通話時│ │數量及金額（價格單│ ） │
│ │ │間） │ │位：新台幣） │ │
├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────────┤
│1 │溫聰明│102 年10│桃園縣觀音│莊莉卉使用門號0989│莊莉卉販賣第一級毒品，│
│ │ │31日凌晨│鄉莊莉卉住│771346號行動電話與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │0 時28分│處 │劉雅芬、溫聰明所使│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │許 │ │用門號0000000000號│內含○九八九七七一三四│
│ │ │ │ │行動電話聯繫後，於│六號門號SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │左列時間、地點，莊│販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │莉卉販賣約重量約1.│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │8公克之海洛因1包予│能沒收時或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │溫聰明，並收取價金│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │1萬元。 │ │
├──┤ ├────┼─────┼─────────┼───────────┤
│2 │ │102 年11│壢新醫院 │莊莉卉使用門號0989│莊莉卉販賣第一級毒品，│
│ │ │08日下午│ │771346號行動電話與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │8 時20分│ │劉雅芬所使用門號09│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │許 │ │00000000、00000000│內含○九八九七七一三四│
│ │ │ │ │51號行動電話聯繫後│六號門號SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │，於左列時間、地點│販賣毒品所得新臺幣貳萬│
│ │ │ │ │，莊莉卉販賣約重量│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │約3.6 公克之海洛因│能沒收時或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │1 包予溫聰明，並收│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │取價金2萬元。 │ │
├──┤ ├────┼─────┼─────────┼───────────┤
│3 │ │102 年11│中壢高中附│莊莉卉使用門號0989│莊莉卉販賣第一級毒品，│
│ │ │12日下午│近 │771346號行動電話與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │3 時55分│ │劉雅芬所使用門號09│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │許 │ │00000000、00000000│內含○九八九七七一三四│
│ │ │ │ │51號行動電話聯繫後│六號門號SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │，於左列時間、地點│販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │，莊莉卉販賣約重量│捌仟元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │約3.6 公克之海洛因│部不能沒收時或不宜執行│
│ │ │ │ │1 包予溫聰明，並收│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │取價金1萬8千元。 │ │
├──┤ ├────┼─────┼─────────┼───────────┤
│4 │ │102 年11│中壢市志廣│莊莉卉使用門號0989│莊莉卉販賣第一級毒品，│
│ │ │13日下午│路附近青果│771346號行動電話與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │6 時54分│市場 │劉雅芬所使用門號09│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │許 │ │00000000號行動電話│內含○九八九七七一三四│
│ │ │ │ │聯繫後，於左列時間│六號門號SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │、地點，莊莉卉販賣│販賣毒品所得新臺幣玖仟│
│ │ │ │ │約重量約1.8 公克之│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │海洛因1 包予溫聰明│能沒收時或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │，並收取價金9 仟元│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┤ ├────┼─────┼─────────┼───────────┤
│5 │ │102 年12│桃園縣觀音│莊莉卉使用門號0989│莊莉卉販賣第一級毒品，│
│ │ │07日下午│鄉崙坪村12│771346號行動電話與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │ │1時許 │鄰207之9號│劉雅芬、溫聰明所使│月，未扣案之手機壹支（│
│ │ │ │莊莉卉住處│用門號0000000000、│內含○九八九七七一三四│
│ │ │ │ │0000000000號行動電│六號門號SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │話聯繫後，於左列時│販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │間、地點，莊莉卉販│捌仟元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │賣約重量約3.6 公克│部不能沒收時或不宜執行│
│ │ │ │ │之海洛因1 包予溫聰│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │明，並收取價金1 萬│ │
│ │ │ │ │8仟元。 │ │
└──┴───┴────┴─────┴─────────┴───────────┘